DFR - BGer 2A.413/1999

BGer 2A.413/1999 vom 05.01.2000

[AZA 0]

2A.413/1999

IIe COUR DE DROIT PUBLIC

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5 janvier 2000

Composition de la Cour: MM. les Juges Wurzburger, président, Hartmann, Hungerbühler, R. Müller et Meylan, suppléant.

Greffier: M. Langone.

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Statuant sur le recours de droit administratif

formé par

B.________, née le 9 avril 1961, représentée par Me Monica Kohler, avocate à Genève,

contre

la décision prise le 20 avril 1999 par la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, dans la cause qui oppose la recourante à l'Office cantonal de la population du canton de Genève;

(art. 7 LSEE; abus de droit)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- De nationalité marocaine, B.________ est entrée en Suisse en 1990 et a donné naissance, le 8 décembre 1993, à une fille prénommée O.________. G.________, ressortissant suisse, a reconnu cette dernière comme son enfant, alors même qu'il n'en était pas le père biologique. Le 5 janvier 1994, B.________ s'est mariée avec G.________. B.________ a obtenu de ce fait une autorisation de séjour pour vivre auprès de son époux.

B.________ aurait quitté le domicile conjugal en mars 1995. Peu après, son époux a ouvert action en divorce.

Entendue le 5 juin 1996 par l'Office cantonal de la population du canton de Genève, B.________ a confirmé qu'elle vivait séparée de son mari depuis mars 1995, tout en précisant qu'elle habitait avec sa fille chez M.________, soit le père naturel de son enfant. Entendu à son tour le 20 juin 1996, G.________ a notamment indiqué qu'il n'avait jamais vécu sous le même toit que sa femme et son enfant.

Le 6 août 1997, B.________ a déclaré à la Police de sûreté genevoise qu'elle refusait le divorce car elle tenait toujours à son mari. Interrogé le lendemain par la police, G.________ a confirmé qu'il n'avait jamais fait ménage commun avec sa femme, qui, à son avis, s'opposait au divorce uniquement pour obtenir une autorisation de police des étrangers.

B.- Par décision du 14 octobre 1997, l'Office cantonal de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de B.________.

Le 14 novembre 1997, l'intéressée a recouru contre cette décision. La procédure de divorce a été suspendue le 27 novembre 1997 à la requête des parties.

Entendue le 20 avril 1999, B.________ a déclaré devant la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève que son mari vivait à nouveau avec elle depuis mai-juin 1998. Quant à son époux, il a indiqué qu'il s'était réconcilié avec sa femme en automne 1998, mais qu'il ne faisait pas ménage commun avec elle car son psychiatre lui avait conseillé de garder son propre domicile. Il a toutefois précisé qu'il espérait pouvoir vivre plus tard avec sa femme et son enfant. Il ajoutait qu'il voyait sa femme cinq jours sur sept et qu'il dormait parfois chez elle.

Statuant le 20 avril 1999, la Commission cantonale de recours de police des étrangers a confirmé la décision attaquée. Elle a retenu en substance qu'il n'était pas nécessaire de trancher la question de savoir si B.________ avait conclu un mariage fictif en dépit de sérieux doutes à ce sujet, du moment que l'intéressée ne pouvait de toute façon pas invoquer son mariage pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour, sans commettre un abus de droit manifeste.

C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, B.________ demande au Tribunal fédéral, principalement, d'annuler la décision du 20 avril 1999 de la Commission cantonale de recours de police des étrangers.

Celle-ci a renoncé à déposer ses observations, alors que l'Office cantonal de la population et l'Office fédéral des étrangers concluent au rejet du recours.

Considérant en droit :

1.- a) D'après l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à une autorisation d'établissement. L'art. 7 al. 2 LSEE prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.

b) Par ailleurs, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit même en l'absence d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE. L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération.

Un tel abus ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (ATF 121 II 97 consid. 2). De même, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a).

2.- a) En l'occurrence, il ressort du dossier que les époux G.________-B. ________, qui sont formellement mariés depuis le 5 janvier 1994, se sont séparés au plus tard en mars 1995, soit quelque quatorze mois seulement après leur mariage. Et depuis lors, ils n'ont jamais tenté, ni même sérieusement envisagé de reprendre la vie commune. Peu après la séparation, l'époux a même ouvert une action en divorce.

Certes, cette procédure a été suspendue le 27 novembre 1997 à la requête des époux. Ceux-ci ont par ailleurs déclaré devant l'autorité intimée qu'ils s'étaient réconciliés. Or force est de constater que cette prétendue réconciliation n'a pas été suivie d'une reprise de la vie commune effective et durable. Si la recourante a affirmé devant l'autorité intimée vivre sous le même toit que son mari depuis mai-juin 1998, son époux a par contre déclaré qu'il s'était réconcilié avec elle en automne 1998. Il a dit en outre qu'il avait conservé son propre domicile, tout en précisant qu'il voyait sa femme cinq jours sur sept et qu'il passait parfois la nuit avec elle. Certes, un mariage réel peut prendre des formes extérieures non conventionnelles. Mais, en l'espèce, les relations "amicales" instaurées entre les époux depuis 1998 - si tant est qu'elles existent - ne sont pas absolument déterminantes, dans la mesure où les époux n'envisagent pas sérieusement de vivre ensemble pour former une véritable communauté conjugale. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, tout porte à croire que les déclarations des époux - en partie contradictoires - ont été faites pour les besoins de la cause et qu'il n'existe donc aucun espoir de reprise de vie commune, chacun des époux menant sa propre vie. C'est donc à bon droit que l'autorité intimée a conclu que le mariage est maintenu dans le seul but de permettre à la recourante d'obtenir la prolongation de son autorisation de séjour et, par conséquent, que l'intéressée se prévaut de manière abusive de son mariage n'existant plus que formellement.

Comme l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans prévu par l'art. 7 al. 1 2ème phrase LSEE, la recourante ne peut pas invoquer cette disposition pour obtenir une autorisation d'établissement.

b) Avec l'autorité intimée, il y a lieu de relever encore que la recourante ne saurait se prévaloir de l'art. 8 CEDH vis-à-vis de O.________ ayant acquis la nationalité suisse pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour. En effet, sa fille n'a aucun lien avec G.________, qui n'est du reste pas son père naturel. Par ailleurs, on peut attendre de cette enfant qu'elle suive sa mère à l'étranger, étant donné qu'elle jouit d'une grande faculté d'adaptation du fait de son jeune âge (cf. ATF 122 II 289 ss).

3.- Mal fondé, le présent recours doit être rejeté.

Etant donné que la recourante se trouve dans le besoin et que son recours n'apparaissait pas d'emblée voué à l'échec, la demande d'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 1 et 2 OJ doit être admise. Il convient donc de statuer sans frais, de désigner la mandataire de la recourante comme avocate d'office et de lui verser une indemnité à titre d'honoraires.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1.- Rejette le recours.

2.- Admet la demande d'assistance judiciaire.

3.- Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

4.- Désigne Me Monica Kohler, avocate à Genève, comme avocate d'office de la recourante et la Caisse du Tribunal fédéral lui versera une indemnité de 1'500 fr. à titre d'honoraires.

5.- Communique le présent arrêt en copie à la mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.

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Lausanne, le 5 janvier 2000

LGE/mnv

Au nom de la IIe Cour de droit public

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

Le Greffier,