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5C.278/1998/min

II. Z I V I L A B T E I L U N G

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9. März 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung, Bundesrichter Bianchi, Bundesrichter Raselli und

Gerichtsschreiber Mazan.

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In Sachen

A.________, Klägerin und Berufungsklägerin,

gegen

1. B.________,

2. C.________,

Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Künzli, Villa Bianchi, Brunnenstrasse 27, Post-fach 1010, 8610 Uster 1,

betreffend

Grunddienstbarkeit, hat sich ergeben:

A.-A.________ ist Miteigentümerin von zwei Grundstücken an der Strasse Y.________ in Uster. Über ein benachbartes Grundstück, welches im Miteigentum von B.________ und C.________ steht, führt aufgrund eines im Jahr 1922 begründeten Fuss- und Fahrwegrechtes eine Zufahrtsstrasse von der öffentlichen Strasse zu den Grundstücken von A.________. Seit 1991 prozessieren die Parteien - zunächst auf Klägerseite nebst A.________ auch E.________ und auf Beklagtenseite die Rechtsvorgänger von B.________ und C.________ - über die Breite des Zugangs zu den Grundstücken von A.________.

B.- Gegen ein erstes Urteil des Bezirksgerichtes Uster erklärten beide Parteien Berufung ans Obergericht. Eine von den damaligen Beklagten gegen das Obergerichtsurteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht gut, hob das Obergerichtsurteil auf und wies die Sache zur Neuentscheidung ans Obergericht zurück, worauf das Obergericht beschloss, die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

C.- Mit Urteil vom 3. Juni 1997 befahl das Bezirksgericht Uster B.________ und C.________, den Zufahrtsweg zu den Grundstücken von A.________ auf einer Breite von mindestens2. 65 m jederzeit von Autos und Hindernissen jeder Art freizuhalten. Gegen dieses Urteil erklärte A.________ Berufung ans Obergericht. B.________ und C.________ erhoben einen Kostenrekurs. Nachdem das Obergericht das Rekursverfahren mit dem Berufungsverfahren vereinigt hatte, wurden in der Sache entsprechend dem Urteil des Bezirksgerichtes Uster B.________ und C.________ mit Urteil vom 10. November 1998 verpflichtet, den Zufahrtsweg zu den Grundstücken von A.________ auf einer Breite von mindestens 2.65 m jederzeit von Autos und Hindernissen jeder Art freizuhalten.

D.- Mit Berufung vom 14. Dezember 1998 beantragt A.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 10. November 1998 aufzuheben und B.________ sowie C.________ unter Strafandrohung zu verbieten, auf der Zufahrtsstrasse Fahrzeuge zu parkieren oder durch Dritte parkieren zu lassen oder andere Hindernisse aufzustellen; eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung ans Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort wurde nicht eingeholt.

Eine von A.________ gleichzeitig mit der Berufung erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. Dezember 1999 ab, soweit darauf einzutreten war. Eine gegen diesen Beschluss erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag ab, soweit darauf einzutreten war.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2000 teilte Rechtsanwalt David Dürr dem Bundesgericht mit, dass er A.________ nicht mehr vertrete.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Das Obergericht hat seinen Entscheid damit begründet, dass allein das Wegrecht die hinreichende Erschliessung der beiden Grundstücke der Klägerin gewährleiste. Die Dienstbarkeit habe sich im Jahr 1922 auf die ganze Breite des damaligen Weges bezogen, wobei ein Befahren des Weges mit Fahrzeugen aller Art nicht möglich gewesen sei. Die von der Klägerin behauptete Minimalbreite von 3 m sei nirgends als Zahl festgehalten. Vielmehr sei aufgrund des Beweisverfahrens für die damalige Zeit von einer Breite des Weges von 2.2 m bis 2.4 m auszugehen. Seither sei der Weg aber mehrmals verbreitert worden und sei heute an der schmalsten Stelle 3.15 m breit. Das Bezirksgericht Uster habe nun zu Recht erwogen, dass für die Festlegung der Servitutsbelastung massgebend sei, dass der Zubringerdienst mit Fahrzeugen für Lieferanten, Taxis, Besucher, Krankenautos und öffentliche Dienste erfolgen könne, wobei von den verschiedensten zu berücksichtigenden Fahrzeugen jenes der Feuerwehr mit 2.43 m das breiteste sei. Mit der Festsetzung der Wegbreite auf 2.65 m habe die Vorinstanz einerseits das Beweisergebnis über die ursprüngliche Breite des Weges und andrerseits die allgemeine Anschauung darüber berücksichtigt, welche Breite ein Weg bei den gegebenen Verhältnissen mindestens aufweisen müsse, um als erschliessungstauglich zu gelten. Eine Unterschreitung von 2.65 komme mangels Anschlussberufung aus formellen Gründen nicht in Frage.

2.- Die Klägerin macht zunächst geltend, dass die ursprünglichen Beklagten während des Prozesses zwei Säulen mit Blumenkisten, welche die Zufahrt verengt hätten, beseitigt und das Parkieren von Autos auf der Zufahrt unterlassen hätten. Damit sei die Klage von den damaligen Beklagten konkludent anerkannt worden. Das Obergericht habe dies zu Unrecht verkannt.

a) Das Obergericht hat dazu ausgeführt, dass einerseits das klägerische Rechtsbegehren auf die Benützung der ganzen Wegbreite und nicht nur auf die Beseitigung der beiden Säulen gerichtet sei und dass andererseits die Beklagten mit der Beseitigung der Säulen lediglich einer vorsorglich angeordneten Massnahme nachgekommen seien.

b) Die Auffassung der Klägerin, das Obergericht habe in diesem Zusammenhang Annahmen getroffen, die offensichtlich auf Versehen beruhten (Art. 63 Abs. 2 OG), ist unbegründet. Mit ihrem Einwand, sie habe entgegen der Darstellung des Obergerichtes nicht die Benützung der ganzen Zufahrt, sondern ein Verbot des Parkierens von Autos beantragt, wird nicht ein offensichtliches Versehen, sondern eine falsche Auslegung ihres Rechtsbegehrens gerügt. Desgleichen kam das Obergericht aufgrund einer Auslegung zum Schluss, dass die Beklagten mit der Beseitigung der Säulen lediglich vorsorglichen Massnahmen nachgekommen seien; auch diesbezüglich kann von einem Versehen keine Rede sein.

c) Inwiefern das Obergericht das klägerische Rechtsbegehren bzw. das auf Erfüllung der vorsorglichen Massnahmen gerichtete Handeln der Beklagten falsch ausgelegt und damit zu Unrecht eine Klageanerkennung verneint bzw. ein Rechtsschutzinteresse bejaht haben soll, wird von der Klägerin nicht ansatzweise dargetan, so dass insoweit auf die Berufung nicht einzutreten ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).

3.- Weiter macht die Klägerin geltend, das Obergericht habe Art. 738 ZGB dadurch verletzt, dass für die Bestimmung des Umfanges der Dienstbarkeit auf die ursprüngliche Breite des Weges bei deren Begründung anstatt auf das Kriterium der Erschliessungsfunktion aus heutiger Sicht abgestellt worden sei.

a) Laut Grundbucheintrag handelt es sich bei der hier zu beurteilenden Dienstbarkeit um ein "beständiges Fuss- und Fahrwegrecht auf dem angelegten Weg von und in die Staatsstrasse nach der ...". Gemäss Art. 738 ist der Grundbucheintrag für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus klar ergeben (Abs. 1); im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie die Dienstbarkeit während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt wird (Abs. 2). Nach Rechtsprechung und Lehre ist auch nach Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu fragen, und es sind auch die Bedürfnisse des herrschenden Grundstückes zu berücksichtigen (BGE 117 II 536 E. 4 S. 537 m.w.H.; Peter Liver, Zürcher

Kommentar, N. 16, 110 f. zu Art. 738 ZGB).

b) Die Vorinstanz leitete aus der Formulierung "auf dem angelegten Weg" ab, dass sich die Dienstbarkeit im Zeitpunkt der Errichtung im Jahr 1922 auf die ganze Breite des Weges, der damals 2.2 m bis 2.4 m breit gewesen sei, bezogen habe.

aa) Soweit die Klägerin dem Obergericht vorwirft, es habe die Wegfläche im Nachhinein reduziert, weil der Weg schon immer breiter als 2.65 m gewesen sei, ist auf die Berufung nicht einzutreten, weil die tatsächliche Feststellung, dass der Weg seinerzeit 2.2 m bis 2.4 m breit gewesen sei, für das Bundesgericht verbindlich ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, es liege ein offensichtliches Versehen vor, weil an anderer Stelle eine Wegbreite von 4.75 m erwähnt worden sei (Art. 63 Abs. 2 OG), ist verfehlt, weil das Obergericht zwar einen Handrissplan erwähnt, der von einer Wegbreite auf der Höhe der Staatsstrasse von 4.75 m ausgeht, aber nirgends ausführt, dass dieser Plan die Situation bei der Errichtung der Dienstbarkeit im Jahr 1922 wiedergebe.

bb) Weiter macht die Klägerin geltend, dass die servitutsbelastete Fläche mit jeder Verbreiterung der Zufahrt mitgewachsen sei. Allerdings räumt sie selbst ein, dass dies dann nicht der Fall wäre, wenn "die Verbreiterung funktionell über das hinausgegangen (wäre), was reguläre 'Erschliessung' (darstelle)". Wenn das Obergericht nun ausführt, dass die von der ersten Instanz verfügte Freihaltung des Wegs auf einer Breite von 2.65 m "erschliessungstauglich" sei, so drückte sie damit nichts anderes aus, als dass diese Breite dem Bedürfnis des herrschenden Grundstückes - oder, wie sich die Klägerin ausdrückt, einer "regulären Erschliessung" - entspreche. Auch wenn ein Grundstück mit einem ungemessenen Wegrecht belastet ist, bedeutet dies nicht, dass jede Verbreiterung des Weges losgelöst von den Bedürfnissen des herrschenden Grundstückes von der Belastung miterfasst würde. Anders zu entscheiden liefe darauf hinaus, dass eine Verbreiterung einer Zufahrt z.B. zur Schaffung von Parkplätzen ausgeschlossen wäre. Der Einwand, die Vorinstanz habe aus einer ungemessenen eine gemessene Dienstbarkeit gemacht, ist daher offensichtlich verfehlt. Abgesehen davon scheint die Klägerin zu übersehen, dass der Weg, der ursprünglich 2.2 m bis 2.4 m breit gewesen war, nach den Anordnungen des Obergerichtes auf einer Breite von mindestens 2.65 m freigehalten werden muss.

cc) Entgegen der Meinung der Klägerin muss somit nicht zwingend die gesamte Fläche des nachträglich mehrmals verbreiterten Weges servitutsbelastet sein. Dies wäre nur dann der Fall, wenn ein entsprechendes Bedürfnis des herrschenden Grundstückes dargetan wäre. Diesbezüglich wurde indessen weder behauptet, dass die Zufahrt auf die heutige Dimension verbreitert wurde, um die Erschliessung der klägerischen Grundstücke mit Motorfahrzeugen überhaupt zu ermöglichen, noch wurde geltend gemacht, dass die Erschliessung der betreffenden Grundstücke die Verbreiterung des Weges auf die heutige Dimension erforderlich mache.

c) Zu Unrecht macht die Klägerin schliesslich geltend, dass sich eine Wegbreite auf 2.65 m überhaupt nicht begründen lasse. Da die Zufahrt nach den Feststellungen des Obergerichts an ihrer schmalsten Stelle 3.15 m breit ist, wäre die Dienstbarkeit ohnehin auf diese maximale Zufahrtsbreite beschränkt. Die Vorinstanz hat aber auch festgestellt, dass von den verschiedenen Fahrzeugen, die für die Festsetzung der Durchfahrtsbreite zu berücksichtigen seien, jenes der Feuerwehr mit 2.43 m das breiteste sei. Innerhalb dieses Rahmens erweist sich die Festsetzung der servitutsbelasteten Wegbreite auf mindestens 2.65 m als vertretbar, zumal die Klägerin nicht geltend macht, dass für das Feuerwehrfahrzeug keine genügende Zufahrt gewährleistet sei. Sie beanstandet lediglich, dass dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden könne, wo dieser 2.65 m-Streifen verlaufe und daher nicht ausgeschlossen werden könne, dass zwar ein 2.65 m breiter Freiraum respektiert werde, dass aber eine "Slalom"- Konstellation entstehen könne, welche die Durchfahrt schlicht verunmögliche. Wenn Fahrzeuge und Hindernisse auf der umstrittenen Zufahrt so aufgestellt würden, dass dem Buchstaben nach zwar ein Korridor in der verordneten Breite ausgespart wäre, die Berechtigten aber gleichzeitig zu schikanösen Manövern gezwungen oder gar an der Durchfahrt gehindert würden, wäre das Zufahrtsrecht in der Tat nicht gewährleistet. An die von der Vorinstanz getroffene Regelung darf als Massstab indessen nicht ein mögliches rechtsmissbräuchliches Verhalten der Eigentümer der belasteten Grundstücke angelegt werden, weil dieses ohnehin keinen Rechtsschutz fände.

4.- Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet wurde, entfällt eine Entschädigungspflicht.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.-Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 10. November 1998 wird bestätigt.

2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000. -- wird der Klägerin auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 9. März 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: