[AZA 0]
6S.724/1996/hev
KASSATIONSHOF
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20. März 2000
Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth, Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Kolly, Bundesrichterin Escher und
Gerichtsschreiber Briw.
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In Sachen
A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Rüdy, Winzerhalde 16, Zürich,
gegen
StaatsanwaltschaftdesKantons Zürich,
betreffend
versuchte Anstiftung zur Urkundenfälschung,
versuchte Anstiftung zur Unterdrückung von Urkunden(Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich [I. Strafkammer] vom 28. Juni 1996 [S1/U/SB950739/jv]), hat sich ergeben:
A.- Am 12. November 1991 wurde der Zürcher Beamte B.________ wegen Bestechungsverdacht verhaftet. A.________, seine damalige Lebenspartnerin, wurde in das Verfahren einbezogen und insbesondere aufgrund des folgenden Sachverhalts angeklagt (vgl. Anklageschrift im angefochtenen Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, S. 8): Der Gastrounternehmer C.________ hatte am 28. Mai 1984 auf Veranlassung von B.________ über seine Firma I.________ AG A.________ ein auf 10 Jahre laufendes, ungesichertes, ungedecktes und mit 5 % sehr zinsgünstiges Darlehen von Fr. 300'000. -- übergeben. A.________ überwies das Geld am 28. Mai 1984 auf ein B.________ gehörendes Privatkonto. Dieser zahlte damit am 13. Juli 1984 ein ihm früher durch D.________ gewährtes Darlehen von Fr. 250'000. -- zurück. Um zu verhindern, dass die Strafverfolgungsbehörde vom Darlehen von C.________, das in der Strafuntersuchung gegen B.________ und C.________ eine entscheidende Rolle spielte, Kenntnis erhalte, wünschte A.________ von C.________ am 4. Dezember 1991, anlässlich einer Besprechung in dessen Büro, das erwähnte Darlehen aus der Buchhaltung verschwinden zu lassen; sie wollte diesen veranlassen, sämtliche Buchungsbelege beiseite zu schaffen, so dass die Strafverfolgungsbehörde bei der zu erwartenden Durchsicht der Buchhaltungsunterlagen von C.________ nicht auf dieses Darlehen stossen würde. C.________ lehnte das Ersuchen ab, zog seinen Finanzchef E.________ bei, worauf noch die Möglichkeit einer anderen Verbuchung des Darlehens erörtert, aber in der Folge unterlassen wurde. B.- Das Bezirksgericht Zürich (I. Abteilung) sprach am 21. August 1995 A.________ schuldig der versuchten Anstiftung zur Unterdrückung von Urkunden im Sinne von Art. 254 Abs. 1 StGB i.V.m.
Auf Berufung von A.________ hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) sie am 28. Juni 1996 schuldig
- der versuchten Anstiftung zur Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB i.V.m.
- der versuchten Anstiftung zur Urkundenunterdrückung im Sinne von Art. 254 Abs. 1 StGB i.V.m.
Es sprach sie in weiteren Anklagepunkten frei und bestrafte sie mit 14 Tagen Gefängnis bedingt, mit 2 Jahren Probezeit.
C.- A.________ erhob kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist zurzeit beim Kassationsgericht des Kantons Zürich noch hängig.
Sie beantragt in ihrer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (Freisprechung) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete auf eine Stellungnahme. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Ist gegen den angefochtenen Entscheid bei der zuständigen kantonalen Behörde ein Kassationsbegehren wegen Verletzung kantonalen Rechts oder ein Revisionsbegehren anhängig, so wird bis zur Erledigung der Sache vor der kantonalen Behörde die Entscheidung des Kassationshofes ausgesetzt (Art. 275 Abs. 1 BStP).
In gleicher Weise wird die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde in der Regel bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 275 Abs. 5 BStP). Denn es wäre verfahrensrechtlich unlogisch und prozessökonomisch nicht sinnvoll, auf Nichtigkeitsbeschwerde hin die Anwendung von Bundesrecht aufgrund eines Sachverhalts (Art. 277bis Abs. 1 BStP) zu beurteilen, der im Falle der Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde eine Änderung erfahren kann. Von dieser Regel kann jedoch abgewichen werden, insbesondere dann, wenn sich das Verfahren durch die vorgängige Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde vereinfacht oder gegebenenfalls durch die Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde die staatsrechtliche Beschwerde gegenstandslos wird. Doch muss selbst die Aufhebung des angefochtenen Urteils im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht notwendig zur Gegenstandslosigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde führen (vgl. BGE 117 IV 401 E. 2).
Nach dem Wortlaut von Art. 275 Abs. 1 BStP wäre hingegen ausnahmslos der Entscheid eines kantonalen Kassationsgerichts abzuwarten. Das Gesetz geht dabei offensichtlich davon aus, dass das kantonale Beschwerdeverfahren innert angemessener Frist abgeschlossen wird. Im vorliegenden Fall sind nunmehr seit dem Urteil des Obergerichts vom 28. Juni 1996 rund 3 3/4 Jahre vergangen (seit dem Versand des ausgefertigten Urteils am 9. September 1996 mehr als 3 1/2 Jahre). In dieser Situation überwiegt die Verpflichtung des Kassationshofs, in Beachtung der allgemeinen Verfahrensgarantien, insbesondere des Anspruchs auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK), die Nichtigkeitsbeschwerde soweit möglich zu beurteilen, obwohl die Sache von der kantonalen Behörde noch nicht erledigt ist. Diese Möglichkeit ist hier zu bejahen. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts können die in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen ohne weiteres beurteilt werden. Sollte jedoch der vorliegend massgebliche Sachverhalt wegen Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde Änderungen erfahren und zu einer Neubeurteilung durch das Obergericht des Kantons Zürich führen, wäre dessen Neubeurteilung erneut mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar, soweit sich daraus eine veränderte bundesrechtliche Fragestellung ergibt.
2.- a) Die Vorinstanz stellt zusammenfassend fest, dass die anfänglichen Aussagen von C.________ über das Gesprächsthema glaubwürdig seien und auf sie abzustellen sei. Danach sei es der Beschwerdeführerin darum gegangen, das Darlehen oder ihren Namen aus den Büchern bei C.________ ganz grundsätzlich "verschwinden" zu lassen, damit sie wegen des Darlehens nicht in das Strafverfahren gegen B.________ miteinbezogen werde, was ihren Arbeitsplatz gefährden würde. C.________ habe dies kategorisch abgelehnt; er habe dann aber doch den Fachmann E.________ eingeschaltet und mit diesem zusammen nach einer anderen, legalen und gangbaren Lösung gesucht, um der Beschwerdeführerin und ihrer existenziellen Angst entgegenzukommen. Eine Umbuchung sei aber als sinnlos fallen gelassen worden, weil das Darlehen trotzdem in den Büchern in irgendeiner Form verzeichnet geblieben wäre (angefochtenes Urteil S. 25).
Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Frage nach der Möglichkeit, das Darlehen aus der Buchhaltung von C.________ "verschwinden" zu lassen, klar ihre Bitte bzw. ihren Wunsch nach einer Veränderung der Buchhaltung zum Ausdruck gebracht. Sie habe gewünscht, dass ein ordnungsgemäss verbuchtes und abgewickeltes Geschäft nicht mehr in der Buchhaltung erscheine, um keine Probleme mit der Arbeitsstelle zu bekommen. Sie sei somit an der Vornahme bestimmter Handlungen von C.________ interessiert gewesen, und es liege daher auf der Hand, dass sie ihn zu solchen Handlungen habe motivieren wollen. Auch C.________ habe das Anliegen der Beschwerdeführerin klar als Wunsch nach einer Veränderung der Buchhaltung aufgefasst. In der Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung habe er wiederholt erwähnt, dass er ihr gesagt habe, Manipulationen seien in seinen Büchern nicht möglich. Er sei demnach davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin dies habe erreichen wollen, sich das gewünscht habe, andernfalls hätte er sich nicht derart entschieden von diesem Ansinnen distanziert, zur Bekräftigung seiner Haltung auch noch seinen Finanzchef zugezogen und auf die faktische Unmöglichkeit der Buchhaltungsänderung wegen der jährlichen Revisionen verwiesen. Damit liege eine wissentliche und willentliche Anstifterhandlung vor (angefochtenes Urteil S. 27 f.).
Solle aber ein ursprünglich korrekt verbuchtes Darlehen nachträglich derart zum "Verschwinden" gebracht werden, dass entweder das Geschäft als Ganzes oder zumindest der Name der Schuldnerin nicht mehr in der Buchhaltung erscheine, so sei dies nur möglich, indem man Buchungsvorgänge und diesbezügliche Belege aus der Buchhaltung entferne. Durch eine blosse Umbuchung auf andere Konti oder andere Gläubiger könne ein verbuchtes Darlehen nicht verschwinden; mindestens die Ausbuchung des Darlehens und die bisherigen Geschäftsbewegungen blieben verzeichnet; ebenso existierten die Belege weiter. Der Wunsch nach einem "Verschwindenlassen" eines Darlehens ohne Identifikationsmöglichkeit hinsichtlich der Schuldnerin könne darum nichts anderes bedeuten als der Wunsch nach einer Verfälschung aller oder eines Teils der bisherigen
Buchungsvorgänge sowie nach der Entfernung der einschlägigen Belege (angefochtenes Urteil S. 29).
b) Die Beschwerdeführerin wendet im Wesentlichen ein, die Vorinstanz habe eine blosse Erkundigung zu Unrecht als Anstifterhandlung qualifiziert und dadurch Bundesrecht verletzt (Beschwerde S. 3, 19).
Die Vorinstanz gehe davon aus, der Ausdruck "fragen" oder "sich erkundigen" nach der Möglichkeit, das Darlehen zum Verschwinden zu bringen, sei der "Bitte" bzw. dem "Wunsch" nach Veränderung der Buchhaltung gleichzusetzen. Eine solche Interpretation sei unzulässig. Sie habe nicht gefragt, ob C.________ etwas für sie tun (d.h. die Buchhaltung verändern) werde, was allenfalls auch die Bedeutung einer Bitte haben könnte, sondern, ob es möglich sei, das Darlehen zum Verschwinden zu bringen. So beziehe diese Äusserung eine blosse Frage nach den theoretischen Möglichkeiten ein, das Darlehen zum Verschwinden zu bringen. Eine solche neutrale Anfrage nach Lösungsmöglichkeiten könne aber keinesfalls als Wunsch oder gar als Bitte an den Angesprochenen, die Buchhaltung zu verändern, gedeutet werden. Auch aus der negativen Reaktion von C.________ auf ihre Anfrage könne nicht geschlossen werden, er habe das Anliegen als Wunsch oder gar als Bitte aufgefasst (Beschwerde S. 4 f.).
Die Vorinstanz habe sich mit der Mehrdeutigkeit der Begriffe "Bitte" bzw. "Wunsch" nicht auseinander gesetzt.
Die Begründung laufe auf eine simple Gleichsetzung von Frage bzw. Erkundigung mit Bitte bzw. Wunsch und die ebenso undifferenzierte Gleichsetzung von Bitte bzw. Wunsch mit Anstifterhandlung hinaus. Entscheidend bleibe die Frage, ob das Verhalten nach den konkreten Umständen den Charakter einer Aufforderung zu einer Straftat habe, ob es geeignet sei, einen anderen zu einer Straftat zu bestimmen (Beschwerde S. 7). Weil der Wunsch in Frageform erfolgt sei und die Frage nur die allfälligen Möglichkeiten einer Veränderung in der Buchhaltung zum Gegenstand gehabt habe und nicht etwa, ob C.________ eine solche vornehmen werde, könne die Anfrage nicht als Aufforderung oder Ersuchen verstanden werden, illegale Manipulationen an der Buchhaltung vorzunehmen (Beschwerde S. 8). Als Anstiftung werde ein Verhalten bestraft, das einen andern dazu bestimme, eine Straftat zu begehen. Es müsse eine psychische Beeinflussung vorliegen, die dazu geeignet sei, beim Täter den Entschluss zu einer konkreten Straftat hervorzurufen (Beschwerde S. 8). Davon könne keine Rede sein. Die Vorinstanz sei aber nicht auf ihr Verhältnis zu C.________, auf dessen Persönlichkeit sowie Disponibilität, zu einer Straftat motiviert zu werden, eingegangen (Beschwerde S. 9). Selbst wenn der in Frageform gemachten Äusserung die Bedeutung eines Wunsches im Sinne eines Ersuchens zugeschrieben würde, würde es sich um eine psychische Einwirkung von derart geringer Intensität handeln, dass sie ungeeignet gewesen wäre, ihn zu einer Straftat zu motivieren (Beschwerde S. 10).
Nach der Vorinstanz habe der Wunsch nach einem Verschwindenlassen eines Darlehens ohne Identifikationsmöglichkeit hinsichtlich der Schuldnerin nichts anderes bedeuten können als der Wunsch nach einer Verfälschung aller oder eines Teils der bisherigen Buchungsvorgänge sowie nach der Entfernung der einschlägigen Belege. Diese Folgerung wäre nur zulässig, wenn sie diese Buchhaltungsgrundsätze gekannt hätte. Die Vorinstanz räume aber ein, dass sie nur laienhafte Vorstellungen gehabt habe. Soweit ihr ausreichende Kenntnis der objektiven und subjektiven Tatbestandsmässigkeit der gewünschten Handlung im Sinne eines Urkundendelikts unterstellt werde, verstosse die Vorinstanz gegen Art. 24 i.V.m. Art. 18 StGB und
3.- Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, wird wegen Anstiftung nach der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet, bestraft. Wer jemanden zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht, wird wegen Versuchs dieses Verbrechens bestraft (
Durch die Anstiftung wird in einem anderen der Entschluss zu einer bestimmten rechtswidrigen Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass bei Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Die Tat, zu der angestiftet wird, braucht nicht in allen Einzelheiten bestimmt zu sein (BGE 116 IV 1 E. 3c; 124 IV 34 E. 2c). Mit welchen Mitteln der Anstifter die Tatentschlossenheit beim Täter herbeiführt, ist grundsätzlich gleichgültig. Vor allem ist keineswegs erforderlich, dass irgendwelche Überredungskünste aufgewendet werden (Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Auflage, Zürich 1998, S. 204). Als stärkste Einwirkungen kommen Drohung oder Täuschung in Betracht, doch genügen auch blosses Überreden oder Bitten (BGE 100 IV 1 E. 4b; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage 1996, § 13 N 96). Nach dem deutschen Recht reichen eine Anregung oder die Angabe rein theoretischer Möglichkeiten oder eine Belehrung nur aus, wenn darin zumindest versteckt die Aufforderung liegt, in dieser Weise zu verfahren. Verlangt wird damit eine zielgerichtete Tataufforderung. Entsprechend können auch ein Wunsch, eine blosse Bitte oder eine Frage mit aufforderndem Charakter Anstiftung sein. Indirekte und subtile Formen der Anstiftung seien selten, weil ihnen der Charakter einer zielgerichteten Aufforderung meistens fehle (Roxin, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Auflage, § 26 N 51, 58, 59).
Nach dem massgeblichen Sachverhalt (oben E. 2a) brachte die Beschwerdeführerin klar ihre Bitte bzw. ihren Wunsch nach einer Veränderung der Buchhaltung zum Ausdruck. Dabei ging es ihr darum, das Darlehen oder ihren Namen aus den Büchern bei C.________ "verschwinden" zu lassen, damit sie nicht wegen des Darlehens in das Strafverfahren gegen B.________ miteinbezogen werde. Sie war nach den Feststellungen der Vorinstanz an der Vornahme bestimmter Handlungen von C.________ interessiert, und es liegt daher auf der Hand, dass sie ihn zu solchen Handlungen motivieren wollte; auch C.________ fasste das Anliegen der Beschwerdeführerin klar als Wunsch nach einer Veränderung der Buchhaltung auf (angefochtenes Urteil S. 28). Mit der Qualifizierung dieses bestimmten und kausalen (zielgerichteten) Verhaltens der Beschwerdeführerin als Anstiftung im Sinne von Art. 24 StGB verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht. Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen bei C.________ keinen Erfolg hatte, indes ihn zu einem Verbrechen zu bestimmen versucht hatte, spricht sie die Vorinstanz zu Recht der versuchten Anstiftung zur Urkundenfälschung und zur Urkundenunterdrückung schuldig.
Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind daher unbehelflich. Sie hatte klar ihre Bitte bzw. ihren Wunsch nach einer Veränderung der Buchhaltung zum Ausdruck gebracht. Eine Bitte und ein Wunsch können Mittel sein, die Tatentschlossenheit beim Täter herbeizuführen. Entgegen der Beschwerdeführerin kann auch eine in die äussere Form einer Frage gekleidete Äusserung eine Anstiftung bilden. Es kann auch nicht darauf ankommen, dass C.________ als "Leiter eines grossen Konzerns und routinierter Geschäftsmann gegen Beeinflussungen durch die Beschwerdeführerin [...] gefeit war" (Beschwerde S. 9). Nach dem Sachverhalt und der bundesrechtskonformen Beurteilung der Vorinstanz versuchte die Beschwerdeführerin dies dennoch; weil der Angestiftete dagegen aber "gefeit war", blieb es beim Versuch. Die Frage nach der Möglichkeit, das Darlehen aus der Buchhaltung "verschwinden" zu lassen, ist genügend bestimmt und konkretisiert. Wenn die Vorinstanz festhält, die Beschwerdeführerin sei an der Vornahme bestimmter Handlungen von C.________ interessiert gewesen, und es liege daher auf der Hand, dass sie ihn zu solchen Handlungen habe motivieren wollen, so ist der Kassationshof an diese Feststellung gebunden, unabhängig von der Bemerkung, dass dies "auf der Hand" liege. Bindend ist ebenso die tatsächliche Feststellung, dass die Beschwerdeführerin, auch wenn sie nur laienhafte Vorstellungen von einer Buchhaltung haben sollte, zumindest gewusst hat, dass an einer Buchung nachträglich nichts geändert werden darf (ausser mittels eines klar bezeichneten Stornos) und dass insbesondere keine unwahren Buchungen erfolgen dürfen. Derartige Vorstellungen genügen strafrechtlich.
4.- Zur Frage eines unrechtmässigen Vorteils im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und Art. 254 Abs. 1 StGB führt die Vorinstanz aus, das Ansinnen, das Darlehen aus der Buchhaltung "verschwinden" zu lassen, habe erklärtermassen verhindern sollen, dass die Beschwerdeführerin in die Strafuntersuchung gegen B.________ mit einbezogen werde. Insofern hätten die voraussehbaren strafrechtlichen Ermittlungen mit unzulässigen Buchhaltungsmanipulationen behindert werden sollen. Dies stelle einen unrechtmässigen Vorteil im Sinne von
Die Rechtsprechung fasst den Begriff des "unrechtmässigen Vorteils" gemäss
Vorteil dar. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin in den übrigen Anklagepunkten freigesprochen wurde.
5.- Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten (Art. 278 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000. -- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (I. Strafkammer) sowie dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 20. März 2000
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: