«AZA 3»
4C.450/1999/rnd
I. Z I V I L A B T E I L U N G
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Sitzung vom 2. Mai 2000
Es wirken mit: Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter, Präsident, Leu, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler und Gerichtsschreiber Lanz.
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In Sachen
Kaformatik AG, Schoneggstrasse 5, 3700 Spiez, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher Markus Stähli, Bahnhofstrasse 6, 3601 Thun,
gegen
Verein Berner Oberland Tourismus, Jungfraustrasse 38, 3800 Interlaken, Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Fürsprecherin Dr. Ursula Widmer, Schosshaldenstrasse 32, 3000 Bern 22,
betreffend
UWG (Domain Name),
hat sich ergeben:
A.- Der Verein Berner Oberland Tourismus (Kläger) ist der Dachverband aller lokalen und subregionalen Tourismus- Organisationen des Berner Oberlandes unter Einbezug aller am Tourismus interessierten Kreise. Sein Verbandsgebiet umfasst die Amtsbezirke Oberhasli, Interlaken, Thun, Frutigen, Niedersimmental, Obersimmental und Saanen. Er bezweckt die Förderung des Tourismus in der Region und setzt sich dabei für ein qualitativ hochstehendes, leistungsfähiges und ertragskräftiges Angebot ein, wobei er die Interessen der einheimischen Bevölkerung und der Gäste sowie den Schutz der Landschaft und des Ortsbildes berücksichtigt. Die Bezeichnung "Berner Oberland" verwendet er schon seit langer Zeit als Kennzeichen auf Drucksachen etc. und er hat die Bezeichnung als grafischen Schriftzug nach seiner Darstellung neuestens auch als Marke eingetragen.
Am 13. März 1996 liess Hans Kaltbrunner den Internet Domain Name (hier und im Folgenden wird die englische Bezeichnung verwendet) "berneroberland.ch" für die Kaformatik AG (Beklagte) registrieren. Diese beschäftigt sich gemäss Handelsregisterauszug mit der "Vermittlung von Informations- und Kommunikationstechniken, insbesondere Organisation und Realisierung von Informatik-Projekten, Planung, Evaluation und Beschaffung von Hard- und Software, Handel mit Hard- und Software u.a.m.". Hans Kaltbrunner zeichnet einzeln sowohl für die Beklagte wie auch für die PopNet GmbH, als deren Zweck im Handelsregister "Entwicklung und Vertrieb von sowie Handel mit Hard- und Software, weiteren Investitionsgüterprodukten und Erbringung von damit zusammenhängenden Dienstleistungen" angegeben ist.
B.- Mit Klage vom 10. März 1999 beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons Bern, die Beklagte sei unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu verurteilen, den Gebrauch des Internet Domain Name "berneroberland.ch" mit sofortiger Wirkung zu unterlassen und für diesen Domain Name gegenüber der schweizerischen Registrationsstelle für Domain Names, SWITCH CH/LI DOM-REG, Limmatquai 138, 8001 Zürich, eine Löschungserklärung im Sinne von Ziff. 14 der SWITCH Domain Name Policy abzugeben.
Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess die Klage am 24. August 1999 gut, untersagte der Beklagten mit sofortiger Wirkung den Gebrauch des Internet Domain Name "berneroberland.ch" und verpflichtete sie, innert 10 Tagen ab Rechtskraft eine Löschungserklärung gegenüber der SWITCH abzugeben.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern Berufung erhoben. Darin beantragt sie dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Der Kläger schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils; eventualiter seien für den Fall, dass das angefochtene Urteil wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses aufgehoben werden sollte, die Gerichts- und Parteikosten der Beklagten aufzuerlegen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beklagte bestreitet die lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation des Klägers mit der Behauptung, er verfolge keine eigene kommerzielle Absichten und betreibe selbst kein kaufmännisches Gewerbe, sondern wolle nur die Interessen seiner Mitglieder wahren. Die Beklagte bezieht sich dabei auf die Statuten des Klägers, auf welche der angefochtene Entscheid verweist und die gemäss Art. 64 Abs. 2 OG für das Berufungsverfahren aus den Akten beigezogen werden können.
a) Die Klageberechtigung zur Wahrung des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs im Interesse aller Beteiligten (Art. 1 UWG) wird in den
Klageberechtigt nach
b) Der Kläger bezweckt nach seinen Statuten die Förderung des Tourismus in der Region Berner Oberland (Art. 2). Er strebt dieses Ziel namentlich an durch (a) Zusammenfassung aller am Tourismus der Region interessierten Kreise und deren Ausrichtung auf eine gemeinsame Tourismuspolitik, (b) Koordination unter den lokalen Tourismusorganisationen und subregionalen Tourismusverbänden, (c) Vertretung des Berner Oberlandes bei kantonalen und gesamtschweizerischen Tourismusorganisationen, (d) Werbung und Information, (e) Gestaltung, Vermittlung und Verkauf touristischer Angebote, (f) Mitsprache in den verschiedenen Bereichen des Tourismusangebotes, (g) Wahrung der Interessen des Tourismus in der Wirtschafts- und Infrastrukturpolitik allenfalls durch Beteiligung, (h) Unterstützung der touristischen Planung, (i) Beratung und (k) Ausbildung im Tourismus. Mitglieder des Klägers können alle natürlichen und juristischen Personen und Körperschaften des privaten und öffentlichen Rechtes sein (Art. 3). Namentlich aufgeführt werden unter anderen die Sektionen des Hotelier-Vereins Berner Oberland (lit. h) und regionale Organisationen der Wirte, des Gewerbes, der Bergbahnen und Skilifte etc. (lit. g).
c) Der Kläger ist als Dachverband aller lokalen und subregionalen Tourismusorganisationen des Berner Oberlandes unter Einbezug anderer am Tourismus interessierten Kreise (Art. 1 Abs. 2 Statuten) zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder befugt und daher nach Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG klageberechtigt, soweit deren wirtschaftliche Interessen bedroht oder verletzt sind. Dass die Interessen der Mitglieder an der Förderung des Tourismus im Berner Oberland wirtschaftlicher Art sind, bestreitet die Beklagte zu Recht nicht, nehmen die Mitglieder des Klägers doch mit touristischen Angeboten in der Region des Berner Oberlandes am Wettbewerb um die entsprechenden Kunden teil.
d) Der Kläger ist zudem auch selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt, denn er kann seine Ziele nach
Art. 2 der Statuten unter anderem durch Werbung und Information (lit. d) sowie durch Gestaltung, Vermittlung und Verkauf touristischer Angebote (lit. e) wahrnehmen. Die Vermittlung und der Verkauf touristischer Angebote ist Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb. Der Kläger kann sich somit auch aus eigenem Recht gegen unlautere Handlungen Dritter, welche den funktionierenden Wettbewerb in seinem Tätigkeitsbereich stören, zur Wehr setzen. Daran ändert nichts, dass er als Verein von Gesetzes wegen auf einen nicht wirtschaftlichen Zweck verpflichtet ist (Art. 60 Abs. 1 ZGB), denn die bundesgerichtliche Praxis bejaht einen wirtschaftlichen Zweck nur, wenn der Verein selbst ein kaufmännisches Gewerbe betreibt (BGE 90 II 333).
Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe die Aktivlegitimation des Klägers im Sinne von Art. 9/10 UWG zu Unrecht bejaht, ist damit unbegründet.
2.- a) Die an das Internet angeschlossenen Rechner müssen über eine eindeutige Adresse zu identifizieren sein, damit Daten übermittelt werden können. Diese Adresse besteht in technischer Hinsicht aus einer in mehrere Untergruppen aufgeteilten Zahlenkombination. Weil diese Zahlenfolgen für den Benutzer schwierig zu handhaben sind, hat sich die Verwendung von Buchstabenkürzel eingebürgert. Daraus hat sich das dezentral unterhaltene Domain Name System entwickelt.
Hierarchisch auf der obersten Stufe des Domain Name System befinden sich die Top Level Domains. Es handelt sich dabei um Kürzel, welche entweder bestimmte Kategorien von Organisationen bezeichnen (wie etwa ".com" für kommerzielle Unternehmen, ".edu" für Bildungsinstitutionen etc.) oder aber gemäss Länderkürzel gebildet (so etwa ".de" für Deutschland, ".fr" für Frankreich usw.) und von entsprechenden nationalen Registrierstellen verwaltet werden. Der Top Level Domain ".ch" zugeordnet sind üblicherweise die in der Schweiz an das Internet angeschlossenen Rechner. Die zu ".ch" gehörenden Second Level Domain Names, welche regelmässig aus einer dem Top Level Domain Name voranzustellenden Buchstabenfolge - im zu beurteilenden Fall "berneroberland" - bestehen, werden durch die Stiftung SWITCH mit Sitz in Zürich registriert.
Damit die für die Adressfunktion notwendige Exklusivität gewährleistet ist, kann ein solcher Domain Name zweiter Ebene unter einer bestimmten Top Level Domain nur einmal vergeben werden. Die SWITCH registriert nach dem Prinzip der ersten Anmeldung (vgl. zu den technischen Grundlagen des Domain Name System Ueli Buri, Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, Diss. Bern 1999, S. 14 ff.). Soweit die Nutzung des Internet in Frage steht, führt die Registrierung eines Domain Name folglich zur Monopolisierung der entsprechenden Bezeichnung zugunsten des Erstanmelders.
b) In technischer Hinsicht identifizieren Domain Names somit den an das Netzwerk angeschlossenen Rechner und kennzeichnen daher an sich weder eine Person noch ein bestimmtes Unternehmen (Weber, Schutz von Domänennamen im Internet, SJZ 92/1996 S. 406/7; Bücking, Internet-Domains - Neue Wege und Grenzen des bürgerlich-rechtlichen Namensschutzes, NJW 1997 S. 1887). Für den Internet-Benützer - auf den bei der Frage der Funktion von Domain Names richtigerweise abzustellen ist (Buri, a.a.O., S. 41; Bücking, a.a.O., S. 1892) - steht jedoch die technische Funktion des Domain Name nicht im Vordergrund. Vielmehr bezeichnet dieser aus Sicht des Anwenders zunächst eine Web Site als solche. Zudem identifiziert er bei geeigneter Ausgestaltung auch die dahinterstehende Person, Sache oder Dienstleistung und ist insofern - je nach konkreter Situation - als Kennzeichen mit einem Namen, einer Firma oder Marke vergleichbar (David, AJP 9/1999 S. 1170; Buri, a.a.O., S. 44 ff. mit Hinweisen; zur entsprechenden Rechtslage in Deutschland vgl. den Beschluss vom 18. Dezember 1998 des OLG Köln, Computer und Recht 6/1999 S. 385 mit Hinweisen).
c) Obwohl in der Schweiz bezüglich Domain Names verbindliche Spezialvorschriften zu Verwendbarkeit, Exklusivität und Schutz sowie eine den Registerbehörden im Marken- oder Firmenrecht vergleichbare staatliche Prüfungsinstanz fehlen (zu den privaten Richtlinien der einzelnen Vergabestellen vgl. Buri, a.a.O., S. 17 und 25/6), ist die Bildung von Internet Adressen nicht dem rechtsfreien Raum zuzuordnen. So hat die Kennzeichnungsfunktion der Domain Names zur Folge, dass diese gegenüber den absolut geschützten Kennzeichen Dritter den gebotenen Abstand einzuhalten haben, um Verwechslungen zu vermeiden. Ist das als Domain Name verwendete Zeichen namenrechtlich, firmenrechtlich oder markenrechtlich geschützt, kann der entsprechend Berechtigte einem Unberechtigten demnach die Verwendung des Zeichens als Domain Name grundsätzlich verbieten, wobei über Kollisionen zwischen verschiedenen Rechten durch Abwägung der gegenseitigen Interessen zu entscheiden ist (BGE 125 III 91 E. 3c S. 93 mit Hinweisen). Die Domain Names unterstehen überdies auch dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts.
3.- Die Beklagte rügt, der Bejahung des klägerischen Unterlassungsanspruchs durch das Handelsgericht liege ein falsches Verständnis der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen, namentlich von Art. 3 lit. d UWG, zugrunde.
a) Gemäss Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen (Art. 3 lit. d UWG). Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten, mit denen die Verwechslungsgefahr geschaffen wird (Streuli-Youssef, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl., S. 141; David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., N 224; Hilti, Der Schutz nicht registrierter Kennzeichen, SIWR Bd. III, S. 477). Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 117 II 199 E. 2a S. 201). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist für den ganzen Bereich des Kennzeichnungsrechts ein einheitlicher (BGE 125 III 193 E. 1b S. 200/1; 119 II 473 E. 2c S. 475 mit Hinweisen).
b) Der im Streit liegende Begriff "Berner Oberland" bezeichnet nicht eine Gebietskörperschaft, sondern eine geografische Region. Es handelt sich dabei um eine gemeinfreie geografische Bezeichnung, deren Verwendung nach allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsätzen jedem Wettbewerbsteilnehmer offen steht (BGE 117 II 199 E. 2a/bb S. 201, 327 E. 2 S. 330).
Ob und auf welche Weise dem Freihaltebedürfnis bezüglich geografischer Namen im Internet Rechnung zu tragen ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben; denkbar wäre etwa, dass derartige Bezeichnungen offiziellen oder offiziösen Organisationen des betreffenden Gebiets vorbehalten bleiben, mit der Auflage, allen oder bestimmten Interessierten mit schutzwürdigen Interessen Hyperlinks zur Verfügung zu stellen. Jedenfalls kann aber das die Domain Names beherrschende Prioritätsprinzip (dazu oben E. 2a) nicht bedeuten, dass der Erstanmelder den Gebrauch eines freihaltebedürftigen geografischen Namens als Domain Name vorbehaltlos beanspruchen könnte. Schranken ergeben sich namentlich in zweifacher Hinsicht: Einerseits darf eine gemeinfreie Bezeichnung, welche durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, nicht in einer Konkurrenzbezeichnung geführt werden. Anderseits ist die Verwendung einer gemeinfreien Bezeichnung untersagt, soweit damit die Gefahr von Verwechslungen geschaffen wird, der nicht mit geeigneten Zusätzen oder auf andere Weise begegnet werden kann (BGE 117 II 199 E. 2a/bb S. 201/2).
c) Das Berner Oberland ist notorisch als traditionelle Fremdenverkehrs-Region bekannt, und der geografische Begriff "Berner Oberland" wird beim Publikum mit Tourismus assoziiert. Da das Internet gerade für touristische Angebote zunehmend genutzt wird, ist naheliegend, dass Interessenten unter dem Domain Name "www.berneroberland.ch" entsprechende Werbung und Angebote für den Fremdenverkehr erwarten. Die Bezeichnung "Berner Oberland" ohne präzisierenden Zusatz erweckt beim Benützer zudem den Eindruck eines offiziellen oder zumindest offiziösen Anbieters. An diesem Eindruck vermag entgegen der Auffassung der Beklagten auch der Hinweis "sponsored by PopNet" nichts zu ändern, zumal diese Wendung mehrdeutig ist. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass Verwechslungen mit dem Kläger tatsächlich vorgekommen sind und Internetbenützer die Seite "www.berneroberland.ch" einer Tourismusorganisation zugeordnet haben.
Das Handelsgericht hat eine Verwechslungsgefahr somit zu Recht bejaht, und es kann offen bleiben, ob dieser überhaupt und allenfalls inwiefern durch eine besondere Gestaltung der Web Site begegnet werden könnte (vgl. dazu Buri, a.a.O., S. 55 und 121 ff.).
d) Die Beklagte hat - wenn auch unsystematisch - verschiedene aus dem Berner Oberland stammende Domain Names reservieren lassen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) ging es ihr dabei darum, die an der derart monopolisierten Bezeichnung interessierten Anbieter der Region zu veranlassen, ihren Internetauftritt im Gegenzug zur Übertragung der entsprechenden Domain Names durch die Beklagte oder die mit ihr wirtschaftlich verbundene PopNet GmbH erstellen zu lassen. So wurde etwa der Gemeinde Spiez gegen einen entsprechenden Auftrag der Domain Name "spiez.ch" überlassen. In dieser Weise erfolgte nach den Erwägungen des Handelsgerichts auch die Reservation des Domain Name "berneroberland.ch" nicht zufällig und insbesondere nicht deshalb, weil die Beklagte ihren Sitz in dieser Region hat, sondern um bei der Vergabe eines Auftrages zur Gestaltung eines Internetauftritts in bevorzugter Position stehen zu können. Die Beklagte hat somit die Verwechslungsgefahr mit Tourismus-Organisationen und insbesondere dem Kläger geschaffen, um sich gegenüber ihren Konkurrenten und im Verhältnis zum Kläger einen Wettbewerbsvorteil bei der Akquisition von Aufträgen zu verschaffen, und sie hat insofern durch dieses Verhalten die Beziehung zu ihren Mitbewerbern und möglichen Abnehmern ihrer Dienstleistung zu beeinflussen gesucht.
Die Reservierung eines Internet Domain Name läuft dem wettbewerbsrechtlichen Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 UWG) namentlich dann zuwider, wenn damit der Ruf eines fremden Kennzeichens ausgebeutet wird. Unlauterkeit ist in der Regel auch zu bejahen, wenn die Registrierung einer geografischen Bezeichnung als Domain Name ohne objektiv schutzwürdige Interessen und damit erkennbar zu Lasten Dritter erfolgt. Dies ist im vorliegenden Fall gegeben, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem unlauteren Verhalten der Beklagten ausgegangen ist. Dass die Beklagte nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil absichtlich treuwidrig gehandelt hat, ist zur Bejahung eines Verstosses gegen das UWG zwar nicht notwendig (BGE 120 II 76 E. 3a S. 78; 116 II 365 E. 3b S. 369), lässt diesen jedoch umso klarer erscheinen.
e) Die Beklagte wendet nun freilich ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass sie ihre ursprüngliche Absicht im Laufe des Verfahrens vor dem Handelsgericht aufgegeben und unter dem umstrittenen Domain Name eine sog. Portalseite eingerichtet habe, die ein umfassendes Dienstleistungspaket für den ganzen Raum des Berner Oberlands anbiete und Verzweigungen (Links) nicht nur zum Teilbereich Tourismus enthalte. Neben dem Verweis auf den Tourismus, wo Hotels und Bahnen direkt aufgerufen werden könnten, würden aktuelle Nachrichten angeboten, die ausschliesslich das Berner Oberland betreffen, unter dem Titel "Marktplatz" könnten Inserate für alle gängigen Konsumgüter plaziert und abgerufen werden und schliesslich werde unter der Rubrik "Index" ein breitgefächertes Angebot über Bildung, Dienstleistungen, Gesundheit, Gewerbe, Kultur, Medien, Persönliches, Politik und Sport - alles beschränkt auf den Raum Berner Oberland - dargeboten.
Ob Private ausserhalb einer offiziellen oder offiziösen Stellung eine gemeinfreie geografische Bezeichnung allenfalls bei Einrichtung einer gesicherten Portalseite verwenden dürfen, kann hier offen bleiben (vgl. E. 3b hievor). Die Beklagte stellt jedenfalls die Erwägung der Vorinstanz ausdrücklich nicht in Abrede, dass sie die Gestaltung ihres Internet-Auftritts unter dem umstrittenen Domain Name jederzeit wieder ändern kann. Sie hat insbesondere in keiner Weise zugestanden, dass sie sich verpflichte, dem Kläger oder dessen Mitgliedern in bestimmter Weise weiterhin Links zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen wird das unlautere Verhalten der Beklagten nicht dadurch rechtmässig, dass interessierten Dritten im Rahmen einer Portalseite ein Hyperlink zugestanden wird (vgl. den Beschluss vom 18. Dezember 1998 des OLG Köln, a.a.O., S. 386). Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die gegenwärtige Gestaltung der Homepage "www.berneroberland.ch" der Beklagten zu Recht als unbeachtlich erachtet.
4.- Damit ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern zu bestätigen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten der Beklagten aufzuerlegen, und diese hat dem anwaltlich vertretenen Kläger eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 156 Abs. 1 und
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 24. August 1999 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000 wird der Beklagten
auferlegt.
3.- Die Beklagte hat dem Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 2. Mai 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: