[AZA 7]

K 119/99 Vr

III. Kammer

Bundesrichter Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ferrari; Gerichtsschreiber Grünvogel

Urteil vom 18. August 2000

in Sachen

Helsana Versicherungen AG, Rechtsdienst, Stadelhoferstrasse 25, Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

H.________, 1952, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Tandler, Wengistrasse 7, Zürich,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Der 1952 geborene H.________ war seit dem 1. Februar 1991 Mitglied der Helsana Versicherungen AG (im Folgenden Helsana; bis 31. Dezember 1996 Krankenkasse Helvetia). Sein Versicherungsschutz umfasste seit 1. August 1994 u.a. eine Krankentaggeldversicherung über Fr. 100. - nach einer Wartefrist von 12 Monaten, wobei die Versicherung einen Vorbehalt für rezidivierende Nasenpapillome bei Status nach einer Resektion und Septorhinoplastik angebracht hatte.

Weil H.________ im Antrag für die Taggeldversicherung einen im Juni 1991 erlittenen Unfall und dessen Behandlung verschwiegen hatte, schloss ihn die Helsana unter Verweigerung der Rückerstattung der bezahlten Prämien rückwirkend auf den 1. August 1994 aus der Taggeldversicherung aus (Verfügung vom 30. April 1997). Auf Einsprache hin hielt die Helsana mit Entscheid vom 18. Juli 1997 an ihrer Auffassung insoweit fest, als diese den rückwirkenden Ausschluss aus der Versicherung betraf.

B.- Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. September 1999 insoweit gut, als es den Einspracheentscheid vom 18. Juli 1997 aufhob und die Sache an die Helsana zurückwies, damit diese im Sinne der Erwägungen neu verfüge. Trotz bejahter Anzeigepflichtverletzung erachtete das Gericht den rückwirkenden Ausschluss, weil unverhältnismässig, als unzulässig. Hingegen erklärte es die Helsana als berechtigt, bei der Taggeldversicherung einen rückwirkenden Vorbehalt anzubringen.

C.- Dagegen erhebt die Helsana Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.

H.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Es steht die Frage im Streit, ob die Helsana berechtigt war, die Taggeldversicherung rückwirkend aufzuheben oder ob sie lediglich - im Sinne des vorinstanzlichen Entscheids - befugt ist, einen Vorbehalt zur Zusatzversicherung anzubringen.

2.- a) Der Streit um die Mitgliedschaft in einer Taggeldversicherung und damit auch um die Zulässigkeit eines rückwirkenden Ausschlusses betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne des Art. 132 OG, weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; BGE 124 V 120 Erw. 1a mit Hinweisen).

b) Obwohl am 1. Januar 1996 das Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) in Kraft getretenen ist, beurteilt sich die vorliegende Streitsache nach dem bis am 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 (KUVG) und den darauf gestützten Ausführungsbestimmungen. Denn das neue Recht gilt nach Art. 102 Abs. 1 KVG für Taggeldversicherungen, die unter dem früheren Recht begründet worden sind und vom Versicherer nach neuem Recht fortgeführt werden, erst vom Tag an, an dem das KVG in Kraft gesetzt wurde. Eine Rückwirkung auf davor liegende Zeiten ist nach der Rechtsprechung nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage möglich oder wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist (BGE 122 V 408 Erw. 3b/aa, 120 V 329 Erw. 8b, je mit Hinweisen). Dies ist vorliegend indessen nicht gegeben. Insbesondere verbietet das KVG den Versicherern nicht, Rechte auszuüben, die sich auf frühere Versicherungsverhältnisse vor der Inkraftsetzung des KVG rechtsgestaltend (auflösend) auswirken können.

Insoweit stellt sich die von der Vorinstanz aufgeworfene, aber offen gelassene Frage, ob ein rückwirkender Ausschluss nach dem neuen Recht zulässig ist, gar nicht.

3.- a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 KUVG haben die Krankenkassen mindestens Krankenpflege oder ein tägliches Krankengeld zu gewähren. In der Krankengeldversicherung ist bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit ein Taggeld von mindestens 2 Franken zu bezahlen (Art. 12bis Abs. 1 KUVG).

b) Auf Grund der mit Art. 1 Abs. 2 Satz 2 KUVG gewährleisteten Autonomie sind die Krankenkassen in der statutarischen oder reglementarischen Ausgestaltung der Zusatzversicherungen zur Grundversicherung grundsätzlich frei. Namentlich sind die Kassen befugt, den Zugang zu den Zusatzversicherungen an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen; insbesondere können sie die Aufnahme vom Gesundheitszustand des Bewerbers abhängig machen (BGE 114 V 276 Erw. 2; RKUV 1991 Nr. K 866 S. 124 Erw. 3b).

c) Können die Kassen die Zulassung eines Bewerbers zu einer Zusatzversicherung vom Gesundheitszustand abhängig machen, so muss ihnen im Falle der Anzeigepflichtverletzung unter bestimmten Voraussetzungen als Korrektiv die nachträgliche Aufhebung der Versicherung erlaubt sein, um so die statutarische Ordnung herzustellen. Da es sich indessen um eine Sanktion handelt, ist im Einzelfall der allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, welcher verlangt, dass die Sanktion in einem angemessenen Verhältnis zu dem von der Kasse verfolgten Zweck und zum Verschulden des Versicherten steht. Deshalb setzt der rückwirkende Ausschluss ein besonders schweres Verschulden oder Umstände voraus, welche die fragliche Mitgliedschaft für die Kasse schlechthin als unzumutbar erscheinen lassen (BGE 124 V 126 Erw. 8b mit Hinweisen). Er ist nur zulässig, wenn feststeht, dass die Kasse bei vollständiger und wahrheitsgetreuer Gesundheitserklärung den Abschluss der Zusatzversicherung abgelehnt hätte. Die blosse Möglichkeit der Ablehnung einer die gesetzlichen oder statutarischen Mindestleistungen übersteigende Versicherungsdeckung im Zeitpunkt des Gesuchs genügt nicht; diesfalls ist das grundsätzlich primäre Korrektiv des rückwirkenden Vorbehalts anzuwenden (BGE 108 V 28 Erw. 1 mit Hinweisen).

4.- Gemäss den Statuten der Helsana vom 1. Januar 1994 ist diese berechtigt, über die Grundversicherung hinausgehende Taggeldversicherungen ebenso wie andere über die Grundversicherung hinausgehende Versicherungen abzulehnen (Art. 25). Liegt ein unvollständiges oder nicht wahrheitsgetreu ausgefülltes Aufnahmegesuch vor, kann die Kasse im Weiteren nachträglich einen Vorbehalt oder einen Ausschluss zur Wiederherstellung der statutarischen Ordnung verfügen (Art. 11). Nach dem hievor (Erw. 3) Gesagten sind diese statutarischen Bestimmungen gesetzeskonform.

5.- a) Der Beschwerdeführer litt nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (Erw. 2a hievor) seit dem Unfall im Jahre 1991 an immer wieder auftretendem Hexenschuss, teilweisem Steifheitsgefühl sowie teilweisem tieflumbalem Instabilitätsgefühl, was er beim Ausfüllen des Anmeldeformulars verschwieg. Trotzdem gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, es könne nicht mit Bestimmtheit davon ausgegangen werden, dass die Kasse in Kenntnis der im Jahre 1994 bestehenden Unfallfolgen den Beschwerdegegner nicht in die Taggeldversicherung aufgenommen hätte.

b) Diese Annahme übersieht, dass die Taggeldversicherung der Beschwerdeführerin so konstituiert war, dass Personen nur dann aufgenommen werden durften, wenn sie u.a. über einen guten Gesundheitszustand verfügten, und keine Krankheiten oder Unfallfolgen bestanden, die zu Rückfällen führen konnten (Art. 6 Abs. 1 lit. a Reglement vom 28. August 1993 zur Lohnversicherung). Entsprechend war die Prämie auf bei der Anmeldung gesunde Personen ausgerichtet.

Anders als bei anderen Pflichtverletzungen der versicherten Personen wie etwa der verspäteten Meldung von Krankheitsfällen oder der nicht rechtzeitigen Bezahlung von Prämien geht es bei der Frage, ob eine nur für Gesunde offen stehende Versicherung auch Kranke, die ihre Meldepflicht verletzt haben, aufnehmen und behalten muss mit einem Leistungsrisiko von über Fr. 70'000. - (720 Tage mit einem Taggeld von Fr. 100. -; Art. 12 Abs. 1 Reglement), um etwas Entscheidendes. Deshalb kommt die Aufnahme unter Vorbehalt - im Sinne einer den Grenzfällen Rechnung tragenden Lösung - überhaupt nur dann in Frage, wenn ein Rückfall nach Ablauf der gesetzlich auf fünf Jahre beschränkten Vorbehaltsfrist (Art. 5 Abs. 3 in fine KUVG) auszuschliessen ist.

Gerade dies kann aber bei bereits seit 1991 bestehenden Rückenschmerzen der dargelegten Art nicht mit Gewissheit gesagt werden. Insoweit unterscheiden sich die verschwiegenen Unfallfolgen von den möglichen Auswirkungen des vom Versicherten im Aufnahmeformular angegebenen chirurgischen Eingriffs bei der Nase, für welche die Kasse einen Vorbehalt ausgesprochen hatte. Das Eingehen eines derartigen Risikos ist mit der Konzeption der Versicherung nicht mehr zu vereinbaren. Der Ausschluss ist eine Sanktion, welche den rechtmässigen Zustand wieder herstellt. Er kann daher nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden.

6.- Das Verfahren ist kostenpflichtig, da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Erw. 2a hievor; Umkehrschluss aus Art. 134 OG). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner zu überbinden (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. September 1999 aufgehoben.

II.Die Gerichtskosten von Fr. 500. - werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

III. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 18. August 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: