[AZA 0]

5C.75/2000

IIe COUR CIVILE

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23 août 2000

Composition de la Cour: M. Reeb, président, M. Bianchi,

M. Raselli, Mme Nordmann et M. Merkli, juges.

Greffière: Mme Mairot.

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Dans la cause civile pendante

entre

C.________ et dame B.________ C.________, tous deux représentés par Me Olivier Brunisholz, avocat à Genève,

contre

la décision prise le 7 février 2000 par la Cour de justice du canton de Genève;

(adoption conjointe)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- C.________ et dame B.________ se sont mariés le 17 août 1993 à Genève.

Le 17 juillet 1997, ils ont accueilli en vue d'adoption l'enfant de nationalité vietnamienne V.________, né le 12 mai 1997.

Les conjoints se sont séparés dès le mois de décembre 1998, tout en restant mariés. L'épouse a dès lors vécu seule avec l'enfant, le mari continuant toutefois à rencontrer celui-ci et à contribuer à son entretien matériel.

B.- Le 22 novembre 1999, C.________ et dame B.________ C.________ ont déposé devant la Cour de justice du canton de Genève une requête en vue de l'adoption conjointe de l'enfant, informant cette autorité de leur intention d'entamer une procédure de divorce dès le prononcé de l'adoption.

Par décision du 7 février 2000, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté la requête.

C.- Contre cette décision, C.________ et dame B.________ C.________ exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à ce que l'adoption conjointe soit prononcée. Subsidiairement, ils requièrent le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Considérant en droit :

1.- a) Le recours est recevable sous l'angle de l'art. 44 let. c OJ (ATF 107 II 18 consid. 1 p. 20).

b) Sous réserve d'exceptions non réalisées dans le cas particulier, le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ). Les griefs dirigés à l'encontre des constatations de fait - ou de l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (ATF 122 III 26 consid. 4a/aa p. 32 - et les faits nouveaux sont irrecevables (art. 55 al. 1 let. c OJ). Dès lors, la cour de céans ne peut tenir compte des allégations des recourants selon lesquelles l'époux continuerait, depuis qu'il a quitté le domicile conjugal, à s'occuper de l'enfant à raison d'un jour par semaine, d'un week-end sur deux et durant une partie des vacances; on ne saurait davantage prendre en considération le rapport du Service de protection de la jeunesse du 30 novembre 1999 qui, en plus de confirmer la fréquence de ces relations, constate que les deux parents ont noué avec l'enfant des liens réciproques très forts et, au vu du développement harmonieux de celui-ci, recommande que l'adoption soit prononcée.

2.- Les recourants soutiennent que l'autorité cantonale a violé l'art. 264 CC en interprétant de façon erronée la notion, prévue par cette disposition, de lien nourrissier d'une durée minimum de deux ans entre les futurs parents adoptifs et l'enfant à adopter; ils se plaignent en outre d'une fausse application de l'art. 264a al. 1 CC.

a) L'adoption ne peut être prononcée qu'après que les futurs parents adoptifs ont fourni des soins à l'enfant et qu'ils ont pourvu à son éducation pendant au moins deux ans (art. 264 CC). Toute adoption doit, par conséquent, être précédée d'un placement, d'un lien nourrissier d'une certaine durée. Condition impérative de l'adoption, cette mesure constitue une justification de l'établissement ultérieur d'un lien de filiation, un délai d'épreuve pour les intéressés, ainsi qu'une occasion et un moyen de s'assurer que l'adoption servira le bien de l'enfant (ATF 125 III 161 consid. 3 p. 162 et les références citées). Le lien nourrissier doit précéder l'adoption dans tous les cas, indépendamment de la durée du mariage ou de l'âge des adoptants; il ne peut pas être réduit (Hegnauer/Meier, Droit suisse de la filiation et de la famille, n. 11.04 p. 64). Dans le cas d'une adoption conjointe, le délai de deux ans s'applique à chacun des époux; l'adoption n'est dès lors possible que lorsque le lien nourrissier a duré deux ans à l'égard de chacun d'eux (Hegnauer, Berner Kommentar, n. 34 ad art. 264 CC et n. 15 ad art. 264a al. 1CC).

Le lien nourrissier ne remplit son rôle que si les futurs parents adoptifs accueillent l'enfant dans leur foyer et s'occupent de lui personnellement (ATF 111 II 230 et les références citées; concernant l'adoption de majeurs: ATF 101 II 7 consid. 2 p. 9-10; Hegnauer, op. cit. , n. 29 ss ad art. 264 CC; contra: BJM 1977 292). Il n'est pas nécessaire qu'il se déroule en un seul tenant (Hegnauer/Meier, op. cit. , loc.

cit. et les références), mais le simple fait de passer des vacances en commun ne suffit pas (ATF 111 II 230 précité).

Il faut cependant réserver les cas dans lesquels l'enfant et le futur parent adoptif sont séparés pour de courtes périodes (vacances, séjour à l'hôpital, pour études ou professionnel, etc.), le délai de deux ans pouvant néanmoins être prolongé si celles-ci sont fréquentes, ou si ces périodes, bien que rares, sont relativement longues (cf.

Peter Breitschmid, Basler Kommentar, n. 15 ad art. 264 CC et les références; Christine Vogel-Etienne, Das Pflegeverhältnis vor der Adoption, thèse Zurich 1981, p. 161 ss). En cas de séparation de longue durée, le défaut de communauté domestique pourra être compensé par l'intensité, la fréquence et la régularité des relations personnelles entretenues (Martin Stettler, Le droit suisse de la filiation, in TDPS, III/II, 1, p. 108/109). Dès lors, même si le lien nourrissier implique une continuité et une stabilité, il y a lieu de considérer qu'il n'est pas interrompu par toute absence des futurs parents adoptifs ou de l'enfant. Il continue ainsi d'exister, notamment, lorsqu'un époux quitte le ménage conjugal, mais continue, par ses visites, d'entretenir un contact régulier avec l'enfant; dans ce cas, l'adoption conjointe paraît rester possible, lorsqu'au demeurant elle correspond encore au bien de l'enfant (Hegnauer, op. cit. , n. 30b in fine, n. 39 ad art. 264 CC).

En effet, selon la doctrine, l'art. 264a al. 1 CC, qui impose - et réserve - l'adoption conjointe aux époux, est également applicable en cas de cessation de la vie commune comme mesure provisoire dans la procédure de divorce ou de séparation de corps, ou dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, ou encore lorsque la séparation de corps a été judiciairement prononcée depuis moins de trois ans (cf. art. 264b al. 2 CC) (Hegnauer, op. cit. , n. 13 ad art. 264a CC). L'adoption conjointe reste ainsi possible, pour autant qu'elle serve l'intérêt de l'enfant, si la dissolution du mariage intervient pendant la procédure d'adoption.

Dès lors, même un divorce - postérieur à l'engagement de la procédure - ne constitue pas un empêchement dirimant à l'adoption conjointe; dans ce cas, la question de l'intérêt de l'enfant à l'adoption se pose toutefois avec une acuité particulière (Hegnauer, op. cit. , n. 14, 34 et 35 ad art. 264a CC, ainsi que 22, 24 et 32 ad art. 268 al. 2 CC; plus réservé: Stettler, op. cit. , p. 164). En cas de divorce, les droits et obligations des parents doivent être réglés par le juge du divorce, comme pour un enfant à naître, soit d'avance dans le jugement de divorce, soit dans une procédure ultérieure (Hegnauer, op. cit. , n. 14 ad art. 264a CC).

b) En l'espèce, l'autorité cantonale a retenu que les futurs parents adoptifs, bien que toujours mariés, s'étaient séparés en décembre 1998. L'épouse vivait désormais seule avec l'enfant, mais le mari continuait à rencontrer celui-ci et à contribuer à son entretien matériel. La Cour de justice a dès lors estimé qu'une des conditions impératives posées par l'art. 264 CC faisait défaut, l'un des parents n'ayant pas vécu deux ans consécutifs en communauté domestique avec l'enfant, accueilli dès le 17 juillet 1997. Ce raisonnement apparaît toutefois trop sommaire au regard de la jurisprudence et de la doctrine exposées ci-dessus. S'il est vrai que l'existence d'un lien nourrissier d'une durée de deux ans au moins précédant l'adoption est une condition impérative, à laquelle il ne peut être dérogé, on ne saurait affirmer que ce lien a été rompu du seul fait que le mari a quitté le domicile conjugal. Selon l'arrêt paru aux ATF 111 II 230, auquel la Cour de justice se réfère, le lien nourrissier n'existe certes que dans la mesure où l'adoptant et l'enfant forment une communauté domestique. Cette affaire concerne toutefois une situation différente de celle du cas particulier: il s'agissait en effet d'un enfant qui avait passé en 17 ans 262 semaines de "vacances" au total chez son beau-père, qui désirait l'adopter. Dans la présente espèce, un temps de cohabitation - et non pas seulement de simples vacances additionnées - a bien eu lieu, puisque le futur adoptant et l'enfant ont vécu sous le même toit de façon continue du 17 juillet 1997 au mois de décembre 1998, soit pendant près d'un an et demi. Au cours de cette période, des liens affectifs et psychiques ont pu se former et les aptitudes éducatives du parent concerné être mises à l'épreuve. Or, ce lien n'a pas forcément cessé d'exister du seul fait du départ du mari du domicile conjugal, contrairement à ce qu'a estimé la cour cantonale. Compte tenu des circonstances, il lui appartenait d'examiner cette question plus avant, ce qu'elle n'a pas fait.

3.- Il y a ainsi eu une fausse application du droit fédéral, si bien que le recours doit être admis. Mais il n'est pas possible de prononcer l'adoption en l'état. L'arrêt entrepris se borne en effet à constater qu'après son départ, l'époux concerné a continué à "rencontrer" l'enfant et à contribuer à son entretien matériel, ce qui est insuffisant pour juger de la continuité du lien nourrissier. Par conséquent, il y a lieu de renvoyer la cause à la Cour de justice pour qu'elle complète ses constatations et statue sur ce point. Si elle parvient à la conclusion que la condition du lien nourrissier pendant deux ans est respectée à l'égard de chacun des parents nonobstant leur séparation, elle décidera, compte tenu de toutes les circonstances et avec une attention particulière, si le bien de l'enfant commande que l'adoption soit prononcée lors même que les futurs parents adoptifs envisagent d'ores et déjà de divorcer.

4.- En conclusion, le recours doit être admis dans la mesure de sa recevabilité, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait et statue à nouveau (art. 64 al. 1 OJ). Il y a lieu de mettre les dépens à la charge du canton de Genève (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 37/38 et la jurisprudence citée; ATF 116 Ib 169 consid. 4 p. 175), à l'exclusion des frais de justice (art. 156 al. 2OJ).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Admet le recours dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt entrepris et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait et statue à nouveau dans le sens des considérants.

2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.

3. Met à la charge du canton de Genève une indemnité de 2'000 fr. à payer aux recourants à titre de dépens.

4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire des recourants et à la Cour de justice du canton de Genève.

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Lausanne, le 23 août 2000 MDO/frs

Au nom de la IIe Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :

Le Président,

La Greffière,