«AZA 0/2»

4C.386/1999/rnd

I. Z I V I L A B T E I L U N G

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5. Dezember 2000

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter, Präsident, Klett, Nyffeler und Gerichtsschreiber Huguenin.

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In Sachen

A.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bernhard J. Burkart, Webernstrasse 5, 8610 Uster,

gegen

1. B.________, 2. C.________, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Benno Wild, Seestrasse 441, 8038 Zürich,

betreffend

Mietvertrag,

hat sich ergeben:

A.- B.________ und C.________ waren ab 1. August 1996 Mieter einer von A.________ vermieteten 5 1/2-Zimmerwohnung in X.________. Es war eine Mindestdauer des Mietverhältnisses bis 30. September 1998 und ein monatlicher Mietzins von Fr. 2'380.-- vereinbart. Aus beruflichen Gründen zogen die Mieter bereits im Herbst 1996 aus der Mietwohnung aus. Ab Oktober 1997 wurde die Wohnung an neue Mieter vermietet.

B.- Im April 1998 reichte A.________ beim Mietgericht des Bezirkes Bülach Klage gegen B.________ und C.________ ein mit den Anträgen, die Beklagten zur Zahlung von Fr. 32'725.75 nebst Zins zu verpflichten sowie die Freigabe des Mietzinssperrkontos bei der Raiffeisenkasse OberembrachBassersdorf zu seinen Gunsten anzuordnen. Der Kläger forderte die seit 1. Oktober 1996 bis 30. September 1997 unbezahlt gebliebenen Mietzinsen und Nebenkosten sowie die Insertionskosten, die ihm im Zusammenhang mit der Ausschreibung der Wohnung erwachsen waren. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage und erhoben Widerklage auf Zahlung von Fr. 2'760.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 14. Juli 1998 verpflichtete das Mietgericht die Beklagten zur Zahlung von Fr. 26'520.-- nebst Zins unter Anrechnung des Saldos des Mietzinssperrkontos; die Widerklage wies es ab. In der Urteilsbegründung wurde festgehalten, dass die Beklagten keinen im Sinne von Art. 264 Abs. 1 OR tauglichen Ersatzmieter vorgeschlagen hätten, weshalb sie im Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache nicht von ihren Verpflichtungen aus dem Mietvertrag befreit gewesen seien.

C.- Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung des Klägers nahm das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 2. September 1999 Vormerk davon, dass das Urteil des Mietgerichts soweit in Rechtskraft erwachsen war, als die Widerklage im Betrag von Fr. 2'760.-- abgewiesen worden war. Das Obergericht wies sodann die Klage vollumfänglich ab und gab Anweisung, den Geldbetrag auf dem Mietzinssperrkonto dem Beklagten 1 herauszugeben. In der Urteilsbegründung wird festgehalten, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass neben den von ihr erwähnten Ersatzmietern (D.________ und E.________) ein weiterer (F.________) angeboten worden sei, welcher die Voraussetzungen von Art. 264 Abs. 1 OR erfüllt habe. Damit habe der Vermieter seine Schadenersatzansprüche verwirkt und die Mieter seien von der Verpflichtung zur Zahlung von Mietzins und Nebenkosten befreit worden.

Der Kläger legte gegen den Beschluss des Obergerichts kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein, auf welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 31. August 1999 nicht eintrat.

D.- Mit Berufung beantragt der Kläger dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Beklagten zur Zahlung von Fr. 30'998.45 nebst Zins zu verpflichten sowie die Raiffeisenkasse Oberembrach-Bassersdorf anzuweisen, den Saldo des Mietzinssparkontos an den Kläger zu überweisen.

Die Beklagten stellen die Anträge, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Im angefochtenen Entscheid wird hinsichtlich des Ersatzmieters F.________ festgehalten, dass der Kläger in der Klagebegründung behauptet habe, es habe keine weiteren Interessenten gegeben, worauf die Beklagten in der Klageantwort ausgeführt hätten, der Kläger habe die übrigen offerierten Ersatzmieter nicht berücksichtigt, wobei sie die Anmeldungen D.________, F.________ und G.________ ins Recht gelegt hätten. In der Klagereplik sei der Kläger auf diesen wesentlichen Vorhalt der Beklagten nicht mehr zurückgekommen.

Nach dem angefochtenen Entscheid ist die Anmeldung F.________ korrekt im Hauptverfahren zu den erstinstanzlichen Akten gereicht und damit ausreichend konkretisiert und substanziiert worden. Die Beklagten hätten darauf ohne weitere Erklärungen Bezug nehmen und ohne weitere Präzisierungen verweisen dürfen. Damit sei im erstinstanzlichen Verfahren unbestritten behauptet worden, dass es entgegen der Darstellung des Klägers in der Klagebegründung weitere Interessenten gegeben habe. Auch im zweitinstanzlichen Verfahren habe sich der Kläger zu dieser Behauptung nicht geäussert, sie nicht einmal bestritten; er habe auch nicht etwa geltend gemacht, dass die Beklagten ihm im damaligen Zeitpunkt die Anmeldung F.________ vorenthalten hätten.

2.- Der Kläger wirft dem Obergericht eine Verletzung der sozialen Untersuchungsmaxime im Sinne von Art. 274d Abs. 3 OR vor. Er macht geltend, dieser Grundsatz befreie die Mieter nicht von der namentlichen Nennung der angebotenen Ersatzmieter. Zudem müsse die soziale Untersuchungsmaxime kompensatorisch zugunsten beider Parteien wirken. Das Obergericht habe indessen die Schreiben der Beklagten vom 2. und 16. September 1996 nicht berücksichtigt, aus denen sich ergebe, dass die Beklagten vorprozessual selbst davon ausgegangen seien, dass G.________ und F.________ keine zumutbaren Mieter im Sinne von Art. 264 OR darstellten.

Das Gesetz schreibt den Schlichtungsbehörden und Gerichten durch Art. 274d Abs. 3 OR vor, dass sie den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen und die Beweise nach freiem Ermessen würdigen müssen, wobei die Parteien ihnen alle für die Beurteilung des Streitfalls notwendigen Unterlagen vorzulegen haben (vgl. dazu BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f.). Eine Verletzung dieser Bestimmung kann dem Obergericht nicht vorgeworfen werden. Wenn es auf das bei den Akten liegende Anmeldeformular F.________ abgestellt hat, obwohl die Beklagten den Namen F.________ in der Klageantwort nicht erwähnt haben, hat es gegenteils in Übereinstimmung mit Art. 274d Abs. 3 OR seine Pflicht erfüllt, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen.

Der zweite Vorwurf des Klägers beruht auf einem falschen Verständnis von Art. 274d Abs. 3 OR. Damit wird von Bundesrechts wegen die freie Beweiswürdigung vorgeschrieben. Das bedeutet, dass Einschränkungen durch kantonale Verfahrensregeln hinsichtlich Art und Würdigung der Beweise unbeachtlich sind (Higi, Zürcher Kommentar, N. 88 ff. zu Art. 274d OR; SVIT-Kommentar Mietrecht II, N. 22 zu Art. 274d OR). Darum geht es aber bei der vom Kläger erhobenen Rüge nicht. Er versucht vielmehr, das Bundesgericht zu einer Überprüfung der vom kantonalen Gericht konkret vorgenommenen Beweiswürdigung zu veranlassen. Das ist jedoch im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren - auch unter dem Titel einer angeblichen Verletzung der von Art. 274d Abs. 3 OR vorgeschriebenen freien Beweiswürdigung - ausgeschlossen.

3.- Der Kläger macht zudem geltend, er habe entgegen den Feststellungen des Obergerichts sowohl erst- wie zweitinstanzlich bestritten, dass F.________ als Ersatzmieter vorgeschlagen worden sei. Aus den von ihm angegebenen Aktenstellen ergibt sich in der Tat, dass er erstinstanzlich behauptet hatte, es hätte ausser D.________ und E.________ keine weiteren Interessenten gegeben (Klagebegründung [act. 7] S. 3 und 5). Im obergerichtlichen Verfahren hat er sodann in der Berufungsantwortschrift vom 21. Juni 1999 (act. 33 S. 7 und 8 Ziffer 9) zu den Anmeldeformularen G.________ und F.________ (act. 10/4 und 5) wie folgt Stellung genommen:

"Es fällt auf, dass die entsprechenden Anmeldeformulare

erst im Rahmen des Verfahrens vor der Vorinstanz erwähnt

und zu den Akten gereicht worden sind. Diese Formulare

waren dem Beklagten [recte Kläger] bis anhin auch unbe-

kannt. Es muss daher erneut bestritten werden, dass die

Beklagten weitere Nachmieter i.S.v. OR Art. 264 vorge-

schlagen haben."

Mit der Berufung kann geltend gemacht werden, dass die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache durch die Vorinstanz auf einem offensichtlichen Versehen beruhe, wobei die Feststellung und die dazu im Widerspruch stehende Aktenstelle genau angegeben werden müssen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). Nach der Praxis des Bundesgerichts kann sich ein solches Versehen auch auf Prozesserklärungen der Parteien beziehen, falls die unrichtige Anwendung des kantonalen Prozessrechts unmittelbar eine Verletzung von Bundesrecht zur Folge hat (BGE 96 I 193 E. 3 S. 197 f.; 99 II 324 E. 2a S. 329; 108 II 314 E. 4 S. 317 f.). Diese letzte Voraussetzung ist hier offensichtlich gegeben. Dazu kommt, dass die zitierten Äusserungen des Klägers in der Berufungsantwortschrift in offensichtlichem Widerspruch stehen zur Feststellung der Vorinstanz, dieser habe sich im obergerichtlichen Verfahren nicht zur Behauptung der Beklagten geäussert, wonach es neben D.________ und E.________ noch weitere Interessenten gegeben habe. Der Kläger hat vielmehr ausgeführt, die Anmeldeformulare G.________ und F.________ seien ihm "bis anhin" unbekannt gewesen und er bestreite, dass die Beklagten - neben D.________ und E.________ - weitere Nachmieter vorgeschlagen hätten. Das Versehen hat dazu geführt, dass der Sachverhalt in Bezug auf die entscheiderhebliche Frage nicht abgeklärt wurde, ob dem Kläger bzw. seiner Vertreterin die Interessenten G.________ und F.________ unterbreitet worden sind. Es liegt damit eine unvollständige Feststellung des Sachverhalts durch das Obergericht vor, was gemäss Art. 64 Abs. 1 OG zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Rückweisung der Streitsache an das Obergericht führen muss. Zu den übrigen mit der Berufung aufgeworfenen Fragen braucht damit nicht Stellung genommen zu werden.

4.- Die Berufung ist lediglich teilweise erfolgreich, denn der Kläger dringt mit seinem Antrag auf Gutheissung der Klage nicht durch. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die hälftige Aufteilung der Gerichtskosten zwischen den Parteien und die Wettschlagung der Parteikosten (Art. 156 Abs. 3 und 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 2. September 1999 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3.- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 5. Dezember 2000

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: