[AZA 7]

C 35/00 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

Gerichtsschreiberin Hofer

Urteil vom 21. Dezember 2000

in Sachen

A.________, 1952, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Nicolas Roulet, Rebgasse 1, Basel,

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, Hochstrasse 37, Basel, Beschwerdegegnerin,

und

Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt, Basel

A.- Der 1952 geborene A.________ stellte am 10. August 1999 ein Gesuch um Arbeitslosenentschädigung, worin er geltend machte, er sei vom 1. Februar 1996 bis 24. Juni 1999 bei der X.________ AG tätig gewesen. Mit Verfügung vom 31. August 1999 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab

10. August 1999 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit ab.

B.- Die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 9. Dezember 1999 ab.

C.- A.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, ihm ab

10. August 1999 Taggelder auszurichten. Ferner sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.

Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist der Beitragspflicht unterstellt, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft ist das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist. Dabei genügt der Nachweis, dass der Versicherte tatsächlich als Unselbstständigerwerbender erfasst worden ist (in ARV 1998 Nr. 3 S. 15 publizierte Erw. 5c von BGE 123 V 234). Unter dem Gesichtspunkt der Anspruchsvoraussetzung der erfüllten Beitragszeit ist lediglich vorausgesetzt, dass der Versicherte effektiv eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens auch tatsächlich seine Beitragsablieferungspflicht erfüllt hat (BGE 113 V 352; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I, Rz 29 zu Art. 13 AVIG; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 28 Rz 67 und S. 64 Rz 161).

2.- Die Vorinstanz kam gestützt auf den zwischen dem Beschwerdeführer und der X.________ AG abgeschlossenen Fahrvertrag vom 1. Februar 1996 zum Schluss, dass dieser sowohl Merkmale der selbstständigen wie auch solche der unselbstständigen Erwerbstätigkeit enthalte. Insgesamt betrachtet lägen indessen keine Anhaltspunkte vor, welche die Einstufung als Selbstständigerwerbender als offensichtlich falsch erscheinen lassen würden.

Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, gemäss Art. 319 OR sei jeder Vertrag auf eine Arbeitsleistung als Arbeitsvertrag zu betrachten, wenn sich jemand zur entgeltlichen Leistung von Arbeit im Dienste eines Dritten verpflichtet habe. Charakteristisches Abgrenzungsmerkmal bilde die rechtliche Subordination und somit, ob der Arbeitnehmer Weisungen erhalte, welche den Gang der Arbeit bis ins Detail bestimmen, und ob er eingehenden Kontrollen durch den Arbeitgeber unterworfen sei. Gerade dies treffe mit Bezug auf den Fahrvertrag zu. Die darin enthaltene Ausschliesslichkeits- und Unterordnungsklausel sei Hinweis genug, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen Selbstständigerwerbenden handeln könne. Die Ausgleichskasse hätte daher nicht unbesehen der SUVA folgen und den Beschwerdeführer als Selbstständigerwerbenden qualifizieren dürfen.

3.- a) Wie dargelegt, ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist, wobei der Nachweis genügt, dass der Versicherte tatsächlich als Selbstständig- oder als Unselbstständigerwerbender erfasst worden ist, zumal Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut praxisgemäss nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sind (ARV 1998 Nr. 3 S. 15 Erw. 5c). Daraus folgt, dass ein von der zuständigen Ausgleichskasse formell rechtskräftig festgelegtes AHV-Beitragsstatut verbindlich ist. Die Organe der Arbeitslosenversicherung dürfen das AHV-Beitragsstatut nicht einfach ausser Acht lassen. Nur wenn sich dieses nicht ermitteln lässt oder als offensichtlich falsch erweist, kann der Richter frei prüfen, ob jemand als Unselbstständigerwerbender ahv-beitragspflichtig ist. Diese Prüfung hat nach den für die AHV gültigen Kriterien zu erfolgen. Entscheidend sind dabei die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse können allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die ahv-rechtliche Qualifikation bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).

b) Mit Verfügungen vom 31. Oktober 1996 und 30. Januar 1998 hat die Ausgleichskasse Basel-Stadt den Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Februar 1996 bis 31. Dezember 1997 und für die Jahre 1998 und 1999 als Selbstständigerwerbenden erfasst. Nachdem weder das Statut noch die erfassten Entgelte, soweit ersichtlich, je Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens gebildet hatten und dort abweichend qualifiziert worden waren, kommt dem AHV-Beitragsstatut Bindungswirkung gegenüber den ALV-Organen zu.

c) Nach der Rechtsprechung gelten Vertragsfahrer ahv-rechtlich als selbstständigerwerbend, wenn sie ein Unternehmerrisiko tragen und nicht in einem eindeutigen arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnis zu einem Auftraggeber stehen; dabei gilt das mit der Anschaffung und dem Unterhalt eines Lastfahrzeuges verbundene Risiko als Unternehmerrisiko (ZAK 1992 S. 163, 1983 S. 443, 1979 S. 344; Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. , S. 116 Rz 4.16).

Der Beschwerdeführer war zwar wirtschaftlich einseitig auf die X.________ AG ausgerichtet, indem er ohne Zustimmung der Auftraggeberin nicht für Dritte Transporte durchführen durfte. Eine derartige Abhängigkeit stellt indessen auch für Selbstständigerwerbende nichts Aussergewöhnliches dar (ZAK 1983 S. 444 Erw. 4c). Weitere Vertragsbestimmungen, wie die Bindung des Versicherten an erteilte Instruktionen, die Tragung des Inkassorisikos und die Vereinbarung einer Konventionalstrafe deuten auf unselbstständige Tätigkeit hin. Weniger ins Gewicht fällt, dass der Beschwerdeführer das von ihm anzuschaffende Fahrzeug mit den Farben der Firma zu bemalen und deren Namenszug anzubringen sowie dafür zu sorgen hatte, dass dieses in sauberem und fahrtüchtigem Zustand verkehrt (unveröffentlichtes Urteil L. vom 26. April 1982 [H 124/81]). Gegen die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit spricht dagegen, dass der Beschwerdeführer nicht verpflichtet war, die vertraglichen Leistungen persönlich zu erbringen. Im Unterschied zum in ZAK 1979 S. 344 publizierten Fall stand es ihm frei, die Transporte mit eigenem Personal durchzuführen. Des Weitern war er berechtigt, das Fahrzeug anderweitig zu verwenden, falls die Gesellschaft ihm länger als einen Arbeitstag keinen Auftrag zuweisen konnte. Von entscheidender Bedeutung ist sodann, dass er auf Grund der Investitionen und nicht ohne weiteres zum Vorneherein abschätzbaren Unkosten, die mit der Anschaffung und dem Betrieb eines Lastfahrzeuges verbunden sind, ein erhebliches spezifisches Unternehmerrisiko zu tragen hatte (ZAK 1983 S. 444 Erw. 4b; vgl. auch ZAK 1992 S. 165 Erw. 4b). Dazu kommt das Risiko, bei Ausfall des Lastwagens keine Entschädigung zu erhalten bzw.

für die Mietkosten eines Ersatzfahrzeuges aufzukommen.

Wenn die Vorinstanz bei diesen Gegebenheiten zum Schluss gelangt ist, die ahv-rechtliche Qualifizierung des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender lasse sich unter dem eingeschränkten Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit nicht beanstanden, ist dieser Würdigung der Aktenlage beizupflichten.

4.- Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Advokat Dr. Nicolas Roulet für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse

eine Entschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer)

von Fr. 2500.- ausgerichtet.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und

Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft

zugestellt.

Luzern, 21. Dezember 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: