[AZA 0/2]

5C.147/2000

IIe COUR CIVILE

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9 janvier 2001

Composition de la Cour: M. Reeb, président, M. Bianchi et

Mme Nordmann, juges. Greffier: M. Braconi.

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Statuant sur le recours en nullité

interjeté par

K.________, représenté par Me Jean-Marc Reymond, avocat à Lausanne,

contre

l'arrêt sur appel rendu le 9 mai 2000 par le Tribunal civil du district de Lausanne dans la cause qui oppose le recourant à dame P.________, représentée par Me Leonardo Carlo Delcò, avocat à Lausanne;

(art. 68 ss OJ; divorce, mesures provisoires)

Considérant en fait et en droit:

1.- Dans le cadre de la procédure en divorce opposant K.________ à dame P.________, celle-ci a, par requête de mesures provisionnelles du 20 août 1999, conclu à l'attribution de la garde de l'enfant Kevin, né le 29 janvier 1993, à la fixation du droit de visite du père, au versement d'une contribution d'entretien mensuelle de 10'000 fr. pour elle-même et l'enfant, ainsi que d'une provision ad litem de 10'000 fr.

Statuant le 11 février 2000, la Vice-présidente du Tribunal du district de Lausanne a, en substance, attribué à la mère la garde de l'enfant, réservé le droit de visite du père, astreint ce dernier à verser à son fils une pension de 2'570 fr. par mois (treize fois l'an), allocations familiales non comprises, dès le 1er mars 1999, et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. Les deux parties ayant fait appel de cette ordonnance, le Tribunal du district de Lausanne a, le 9 mai suivant, partiellement modifié la réglementation du droit de visite, condamné K.________ à contribuer à l'entretien de sa famille par le versement d'une pension de 3'500 fr. par mois, allocations familiales non comprises, et à payer à sa femme la somme de 3'000 fr. à titre de provision ad litem.

Agissant par la voie du recours en nullité au Tribunal fédéral, K.________ conclut à l'annulation de cet arrêt en tant qu'il concerne les obligations alimentaires; l'intimée propose le rejet du recours.

Les parties ont été invitées à se déterminer, en rapport avec la réglementation du droit de visite, sur l'application de la Convention de La Haye, du 5 octobre 1961, concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs. Le recourant s'en remet à justice sur ce point, alors que l'intimée n'a pas procédé.

2.- a) N'étant pas finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, la décision attaquée n'est pas susceptible d'un recours en réforme (ATF 126 III 261 consid. 1 p. 263 et les références); rendue dans une affaire civile (art. 68 al. 1 OJ), elle peut en revanche faire l'objet d'un recours en nullité (ATF 118 II 184 consid. 1a p. 185/186; arrêt non publié de la IIe Cour civile du 5 mars 1991, in: SJ 1991, p. 461 consid. 1 et les arrêts cités). Le présent recours est, partant, ouvert de ce chef.

b) Le recours en nullité est recevable à l'encontre des décisions de la dernière juridiction cantonale (art. 68 al. 1 OJ; Poudret, COJ II, N. 2.4 in fine ad art. 68), à savoir qui ne peuvent pas être attaquées par un moyen ordinaire de droit cantonal (Poudret, ibidem, N. 2.5 et les références); tel est le cas en l'occurrence (Poudret/Wurzburger/Haldy, Procédure civile vaudoise, 2e éd., N. 20 ad art. 444, N. 2 ad art. 451 CPC/VD; arrêt non publié de la IIe Cour civile dans la cause 5P.165/2000, consid. 2).

c) Bien qu'il soit soulevé pour la première fois devant le Tribunal fédéral, le moyen pris du droit applicable est, néanmoins, recevable. Le recourant est admis à présenter une argumentation juridique nouvelle lorsque, comme en l'espèce, elle repose sur les faits constatés par la dernière autorité cantonale et qu'elle ne constitue pas une exception stricto sensu (Poudret, op. cit. , N. 3 ad art. 71).

3.- Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir appliqué le droit fédéral - ici l'art. 163, en relation avec l'art. 137 al. 2 CC - à la place du droit étranger et de ne pas avoir appliqué le droit étranger désigné par les règles du droit international privé suisse (art. 68 al. 1 let. b in fine et let. c OJ). Ce dernier moyen de nullité est d'emblée mal fondé, la norme en cause ne visant que l'application d'un droit étranger à la place de celui qui devait être appliqué, donc le choix entre plusieurs droits étrangers (Poudret, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, in: JdT 1988 I p. 604 ss, 621).

4.- La présente espèce ayant, à l'évidence, un caractère international (cf. art. 1er al. 1 LDIP), les obligations du recourant à l'égard de l'intimée et de l'enfant mineur sont soumises à la Convention de La Haye, du 2 octobre 1973, sur la loi applicable aux obligations alimentaires (art. 49 et 83 al. 1, en relation avec l'art. 62 al. 3 LDIP), à laquelle la Suisse et l'Italie sont parties (RS 0.211. 213.01). En vertu de l'art. 4 al. 1, les obligations alimentaires sont régies par le droit interne de la résidence habituelle du créancier d'aliments; l'intimée et l'enfant commun étant domiciliés à Rome, le droit italien est ainsi applicable. Par ailleurs, il n'est pas démontré, ni du reste allégué, que le droit suisse aurait vocation à intervenir pour d'autres motifs tirés de la convention (cf. art. 6 et 15). Il s'ensuit que le Tribunal de district a appliqué erronément le droit suisse à la place du droit italien; c'est également ce dernier qui détermine si, comme en droit suisse (ATF 117 II 127 consid. 6 p. 132 et les références citées), le mari est tenu de verser une provision ad litem à son épouse (art. 10 ch. 1 de la convention; Siehr, Münchener Kommentar, vol. 10, N. 33 et 200 ad Art. 18 Anh. I EGBGB; François Herzfelder, Les obligations alimentaires en droit international privé conventionnel, n° 196).

Les arguments de l'intimée sont dénués de fondement. Il est exact que le recourant n'a pas remis en cause dans son appel cantonal l'application du droit suisse; il n'en demeure pas moins qu'il incombait à l'autorité inférieure d'examiner d'office cette question (ATF 118 II 83 consid. 2a p. 84). Au regard des faits constatés dans la décision attaquée, rien ne permet d'attribuer le comportement du recourant à un abus de droit (cf. art. 2 al. 2 CC), plutôt qu'à une ignorance de son mandataire en instance cantonale. C'est, en outre, à tort que l'intimée fait valoir que le droit suisse serait applicable en vertu de l'art. 15 LDIP: d'une part, cette disposition ne saurait mettre en échec des règles de conflit découlant d'un traité international (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., N. 7; Keller/Girsberger, IPRG Kommentar, N. 28 ad art. 15 LDIP et les citations); d'autre part, les conditions strictes qui justifient l'intervention de cette clause échappatoire ne seraient, de toute manière, manifestement pas réalisées en l'occurrence (cf. ATF 121 III 246 consid. 3c p. 247). Enfin, comme l'a rappelé le Tribunal fédéral, il n'y a pas place ici pour une élection (tacite) de droit (ATF 119 II 167 consid. 3a/cc p. 171; cf. aussi ATF 121 III 246 consid. 3c p. 247), si tant est que les conditions en fussent remplies (cf. Keller/Girsberger, op. cit. , N. 19 ad art. 16 LDIP et les références).

5.- L'autorité inférieure n'a pas uniquement statué sur les obligations alimentaires du recourant; elle a également réglé l'exercice du droit de visite. Mais, ce faisant, elle a violé une règle de compétence internationale (art. 68 al. 1 let. e OJ). En effet, à teneur de l'art. 1er de la Convention de La Haye, du 5 octobre 1961, concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (RS 0.211. 231.01) - ratifiée tant par la Suisse que l'Italie -, à laquelle renvoie l'art. 85 al. 1, en relation avec l'art. 62 al. 3 LDIP, il incombe aux autorités de l'Etat de la résidence habituelle du mineur, en l'espèce italiennes, d'adopter les mesures touchant à sa protection; la compétence des juridictions saisies d'une demande en divorce ne saurait plus se fonder sur la réserve prévue par l'art. 15 de ladite convention (ATF 118 II 184 consid. 3a p. 186/187), laquelle a d'ailleurs été retirée (FF 1992 II 1178 ss). Or, le Tribunal fédéral a jugé à maintes reprises que la réglementation du droit de visite est une mesure de protection tombant sous le coup du traité (ATF 126 III 298 consid. 2a/bb p. 302 et les références citées; arrêt non publié de la IIe Cour civile du 18 décembre 1998, in: RSDIE 1998, p. 322 consid. 3a/cc, pour les mesures provisoires).

6.- En conclusion, il y a lieu d'admettre le recours et d'annuler l'arrêt attaqué au sens des considérants (art. 73 al. 2 OJ; supra, consid. 4 et 5), les frais et dépens étant supportés par l'intimée, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 2 OJ; cf. ATF 119 Ia 1 consid. 6b p. 3).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué au sens des considérants.

2. Met à la charge de l'intimée:

a) un émolument judiciaire de 2'000 fr.,

b) une indemnité de 1'000 fr. à payer

au recourant à titre de dépens.

3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et au Tribunal civil du district de Lausanne.

__________

Lausanne, le 9 janvier 2001 BRA/frs

Au nom de la IIe Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :

Le Président,

Le Greffier,