[AZA 0/2]

6S.868/2000/mnv

COUR DE CASSATION PENALE

*************************************************

Séance du 22 février 2001

Présidence de M. Schubarth, Président de la Cour.

Présents: M. Schneider, M. Wiprächtiger, M. Kolly

et Mme Escher, Juges.

Greffière: Mme Angéloz.

__________

Statuant sur le pourvoi en nullité

formé par

X.________, représenté par Me Alexandre Emery, avocatà Fribourg,

contre

l'arrêt rendu le 6 novembre 2000 par la Cour d'appelpénal du Tribunal cantonal fribourgeois dans la causequi oppose le recourant au Ministère public du cantonde F r i b o u r g;

(délit manqué de viol; fixation de la peine; sursis)

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Par jugement contumacial du 4 juin 1996, le Tribunal criminel de la Gruyère a condamné X.________, ressortissant de l'ex-Yougoslavie né en 1971, pour délit manqué de viol (art. 190 al. 1 et 22 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 187ch. 4 CP, lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1al. 1 CP) et infraction à la LSEE, à la peine de 2 1/2 ans d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 300 francs.

Le 18 novembre 1996, X.________ a demandé le relief de ce jugement, mais ne s'est pas présenté à l'audience du Tribunal criminel de la Gruyère du 15 avril 1997, qui, par jugement du même jour, l'a condamné, derechef par défaut, pour les mêmes infractions, à la même peine.

Sa demande de relief de ce jugement ayant été écartée le 21 février 2000, X.________ en a appelé. Par arrêt du 6 novembre 2000, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois, admettant partiellement le recours, a condamné X.________, pour délit manqué de viol (art. 190 al. 1 et 22 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 187 ch. 4 CP et infraction à la LSEE, à la peine de 2 ans d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 300 francs.

B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.

a) Le 29 mai 1994, X.________ et son frère ont dîné avec Y.________, née le 6 février 1978, et la soeur de celle-ci dans l'appartement qu'il occupait avec un ami à Z.________. Après le repas, il est resté seul avec Y.________. Ayant fermé à clef la porte de l'appartement et de la chambre dans laquelle Y.________ était étendue sur un lit, il a fait à cette dernière des propositions, qu'elle a refusées. X.________, qui s'était entre-temps déshabillé, l'a alors frappée, notamment sur les bras et sur les jambes, lui causant de multiples ecchymoses, puis l'a partiellement déshabillée, tentant de lui enlever son pantalon. Saisissant un appareil de radio, Y.________ en a frappé X.________ à la tête, lequel s'est néanmoins couché sur elle; il a commencé à la pénétrer, mais n'est pas parvenu à entrer en elle; il s'est alors masturbé, éjaculant sur le ventre de sa victime.

b) La cour cantonale a écarté le grief de l'appelant, qui soutenait que, s'agissant du viol, seule la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, et non le délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP, pouvait être retenue; elle a observé que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que l'interdiction de la reformatio in pejus ne lui permettait pas de corriger le jugement en ce sens. Elle a en revanche admis le recours dans la mesure où l'appelant contestait sa condamnation pour lésions corporelles simples, estimant que, dansle cas d'espèce, cette infraction était absorbée parle viol. Considérant que l'accusé devait être libéréde l'infraction de lésions corporelles simples et queles premiers juges n'avaient pas exposé pourquoi ils n'avaient pas fait application de l'art. 65 CP en cequi concerne le délit manqué de viol, elle a statué à nouveau sur la peine, l'arrêtant à 2 ans d'emprisonne-ment et 300 fr. d'amende.

C.- X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 21 al. 1et 22 al. 1 CP en relation avec l'art. 190 al. 1 CP, des art. 63 et 65 CP ainsi que de l'art. 41 CP, il conclutà l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.

Considérant en droit :

1.- Se référant à l'ATF 101 IV 1, le recourant fait valoir que le viol, en tant que pur délit formel, ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP. Comme le viol consommé ne pouvait être retenu en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus, la cour cantonale aurait dû admettre la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP.

a) L'arrêt attaqué rappelle expressément la jurisprudence invoquée par le recourant. S'il condamne néanmoins ce dernier pour délit manqué de viol au sensde l'art. 22 al. 1 CP, c'est parce qu'il considère que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que le droit cantonal ne lui permet pas de réformer le jugement de première instance en défaveur de l'accusé.

Il n'y a pas lieu d'examiner la question, qui n'est au demeurant pas soulevée, de savoir si c'est à juste titre qu'il a été admis que le viol avait été consommé, puisque, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, seul le viol tenté pouvait être retenu.

Comme le viol est un pur délit formel, il ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP, conformément à la jurisprudence citée par le recourant (ATF 101 IV 1 consid. 2 p. 3). Seule la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP pouvait par conséquent être retenue, sous réserve de cas particuliers (cf. Guido Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, art. 190 CP, n° 8). Reste à examiner si le recourant a un intérêt à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point.

b) Hormis le délit impossible, qui n'entre pasen considération en l'espèce, la loi distingue deux formes de tentative: la tentative simple ou inachevée (art. 21 al. 1 CP) et le délit manqué ou tentative achevée (art. 22 al. 1 CP), suivant que l'auteur n'a pas poursuivi jusqu'au bout son activité coupable ou l'a poursuivie jusqu'au bout mais sans atteindre le résultat nécessaire pour que le crime ou le délit soit consommé. De la seule différence entre ces deux formes de tentative, la loi ne tire toutefois pas de conséquence; la tentative, qu'elle soit inachevée ou achevée, est punissable et, dans les deux cas, la loi prévoit que le juge pourra atténuer la peine selon l'art. 65 CP. Eu égard au principe selon lequel il se justifie de prendre en considération une révision de la loi en cours (cf. ATF 110 II 293 consid. 2a p. 296; également ATF 118 IV 52 consid. 2cp. 55 et 117 IV 276 consid. 3c p. 279), on peut au demeurant observer que l'art. 22 al. 1 du projet de révision du code pénal que le Conseil fédéral a soumis le 21 septembre 1998 aux Chambres fédérales réunit les deux formes de tentative dans la même disposition, avec les mêmes conséquences, à savoir que la tentative est punissable et que la peine peut être atténuée (cf. art. 22 du Message et du Projet du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1787 ss, 2106 [texte légal] et 1816 [texte du message]).

La distinction entre les deux formes de tentative n'a d'importance pratique qu'en cas de désistement (art. 21 al. 2 CP), respectivement de repentir actif (art. 22 al. 2 CP): alors que dans le premier cas une exemption de toute peine est possible, seule une atténuation libre de la peine selon l'art. 66 CP est possible dans le second cas.

En l'espèce, la question du désistement, respectivement du repentir actif, ne se pose pas. Que, s'agissant de l'infraction en cause, le dispositif de l'arrêt attaqué condamne le recourant pour délit manqué en application de l'art. 22 al. 1 CP, alors qu'il eût fallu retenir la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, demeure donc sans incidence pratique, de sorte que le recourant n'a pas d'intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point (cf. ATF 124 IV 94 consid. 1a). Cela doit d'autant plus être admis en l'espèce que, selon l'arrêt attaqué, c'est en réalité le viol consommé, et non le viol tenté, qui aurait dû être retenu; dans cette mesure, fût-il modifié, le dispositif de l'arrêt attaqué serait de toute manière erroné. Le grief est par conséquent irrecevable.

2.- Le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas fait application de l'art. 65 CP "dans le cadre de l'art. 63 CP" et d'avoir ainsi violé ces dispositions.

Selon la jurisprudence, lorsque le résultat de l'infraction ne s'est pas produit, la peine doit en tout cas être atténuée; le cas échéant, le juge a la faculté, mais non pas l'obligation, de faire application de l'art. 65 CP; il peut aussi procéder à cette atténuation dansle cadre de l'art. 63 CP (ATF 121 IV 49 consid. 1b p. 54 s.). Dans un arrêt non publié du 30 janvier 1998, le Tribunal fédéral a jugé que cette jurisprudence, rendue en matière de délit manqué (art. 22 al. 1 CP), est en principe aussi applicable en cas de tentative inachevée (arrêt 6S.778/1997, consid. 2b/aa).

Il ne ressort pas de sa motivation que la cour cantonale aurait fait application de l'art. 65 CP, qu'elle ne mentionne d'ailleurs pas dans le dispositifde son arrêt. Comme elle n'était pas tenue de le faire, la question est en définitive de savoir si elle a réduit la peine de manière suffisante dans le cadre de l'art. 63 CP pour tenir compte de la tentative, au sens large, c'est-à-dire des art. 21 s. CP.

La cour cantonale a exposé qu'il se justifiait qu'elle fixe à nouveau la peine, puisque, d'une part, elle avait acquitté le recourant de l'infraction de lésions corporelles simples et que, d'autre part, les premiers juges n'avaient pas exposé pourquoi ils n'avaient pas atténué la peine en application de l'art. 65 CP à raison de la tentative. Même si, dans la suite de son analyse, elle parle de viol, et non de tentative de viol, il ressort clairement de son arrêt que c'est le délit manqué - donc la tentative, et non pas l'infraction consommée - qu'elle avait à l'esprit; on ne saurait donc y voir un indice de ce qu'elle n'aurait pas tenu compte du degré de réalisation de l'acte incriminé. Pour fixer la quotité de la peine, la cour cantonale a précisé qu'elle tenait compte de l'importance de la faute commise et du concours d'infractions, de la situation personnelle et de l'absence d'antécédents du recourant ainsi que du temps écoulé depuis la commission des infractions. Elle n'est certes pas revenue sur les deux éléments qui l'ont conduite à statuer à nouveau sur la peine, à savoir non seulement la tentative en ce qui concerne le viol, mais également - ce dont le recourant ne lui fait nullement grief - la suppression de l'une des infractions retenues en première instance; elle n'était toutefois pas tenue de répéter ces éléments, dont elle venait d'indiquer qu'elle entendait tenir compte. Au demeurant, elle a fixé à 2 ans d'emprisonnement la peine privative de liberté, qui avait été arrêtée à 2 1/2 ans en première instance, opérant ainsi une réduction de 6 mois, alors que les éléments qu'elle mentionne expressément avaient déjà été très largement pris en considération par les premiers juges. Il n'est dès lors pas douteux que la cour cantonale a tenu compte de l'élément invoqué par le recourant dans la fixation de la peine.

Le grief est donc infondé.

3.- Invoquant une violation de l'art. 41 CP, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte, dans la fixation de la peine, de la limite de 18 mois au-delà de laquelle le sursis ne peut pas être accordé.

Tel qu'il est formulé, le grief revient en réalité à se plaindre d'une violation de l'art. 63 CP, non pas de l'art. 41 CP.

Selon la jurisprudence, lorsque la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à 18 mois et que les conditions du sursis sont par ailleurs réunies, le juge doit examiner si, compte tenu de la situation personnelle de l'accusé, l'exécution de la peine n'irait pas à l'encontre du but premier du droit pénal, qui est de prévenirla commission d'infractions; le cas échéant, il doit en principe en tenir compte dans un sens atténuant dans le cadre de l'art. 63 CP (ATF 118 IV 337 consid. 2c p. 339 s.); encore faut-il cependant que la peine demeure proportionnée à la faute à sanctionner (ATF 118 IV 342 consid. 2f p. 349 s.).

Dans un arrêt non publié 6S.539/1992 du 27 mai 1992, le Tribunal fédéral a admis qu'une peine privative de liberté de 21 mois est suffisamment proche de la limite de 18 mois pour que celle-ci soit prise en compte dans le cadre de la fixation de la peine. Il a en revanche nié, dans un arrêt non publié 6S.266/1996 du 21 mai 1996, qu'une peine privative de liberté de 22 mois soit suffisamment proche de cette limite. Dans la mesure où l'auteur cité par le recourant croit pouvoir déduire de l'ATF 118 IV 337 que ce n'est qu'au-dessus de 24 mois qu'une peine privative de liberté ne peut plus être considérée comme nettement supérieure à 18 mois, il ne saurait être suivi.

Au vu de cette jurisprudence, la cour cantonale, qui envisageait de prononcer une peine de 2 ans d'emprisonnement, n'avait pas à tenir compte de la circonstance invoquée.

4.- Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable.

Vu l'issue du pourvoi, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (cf. art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF).

La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif est sans objet.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.

2. Rejette la requête d'assistance judiciaire.

3. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 800 francs.

4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Fribourg et à la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois.

_________

Lausanne, le 22 février 2001

Au nom de la Cour de cassation pénale

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

La Greffière,