[AZA 7]

H 343/99 Gb

III. Kammer

Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer;

Gerichtsschreiber Nussbaumer

Urteil vom 9. März 2001

in Sachen

E.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Franz Schumacher, Bünishoferstrasse 51, Feldmeilen,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Verfügung vom 6. April 1995 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich E.________ als ehemaligen Verwaltungsrat der am 19. April 1994 in Konkurs gefallenen Firma P.________ AG zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 79 880. - für in den Jahren 1992 bis 1993 entgangene paritätische Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Verzugszinsen und Betreibungskosten).

Die auf Einspruch hin von der Ausgleichskasse gegen E.________ eingereichte Klage hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. August 1999 teilweise gut und verpflichtete E.________ zur Bezahlung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 59 470. 60. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.

E.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und allenfalls zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. - Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).

2.- a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

b) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).

3.- Die im vorliegenden Fall massgebenden rechtlichen Grundlagen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) sowie zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) ergangene Rechtsprechung finden sich im kantonalen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Ausführungen zum Eintritt des Schadens und zum Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens im Falle der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb). Darauf kann verwiesen werden.

4.- a) Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 2a hievor), rechnete die konkursite Firma die paritätischen Beiträge quartalsweise auf Grund einer Pauschale ab. Nachdem sie bereits früher Zahlungen erst auf Betreibung oder Mahnung hin beglichen hatte, musste die Beschwerdegegnerin die Beiträge für das dritte Quartal 1992, diejenigen für die Zeit von Januar bis September 1993 und die auf Grund der Lohnbescheinigung für 1992 erstellte definitive Jahresrechnung vom 3. Juni 1993 in Betreibung setzen. Nach erfolgtem Rechtsvorschlag erliess die Beschwerdegegnerin am 21. Juli und am 8. November 1993 die entsprechenden Veranlagungsverfügungen, welche unangefochten in Rechtskraft erwuchsen. Mit diesem Verhalten verstiess die konkursite Firma gegen die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Dieses Verschulden der Arbeitgeberin hat das kantonale Gericht zu Recht auch dem Beschwerdeführer als grobfahrlässiges Verhalten angerechnet. Es kann in diesem Zusammenhang auf die einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Nachdem der Beschwerdeführer um die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft wusste und sich um die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge sorgte, hätte er sich nicht mit den ihm, insbesondere auf die beiden Fax-Schreiben vom 21. Juli und 23. Juli 1993 an S.________ und an den Verwaltungsrat B.________ erteilten Auskünften begnügen dürfen, sondern er hätte zusätzliche Abklärungen oder Rückfragen bei der Ausgleichskasse tätigen müssen.

b) Hinsichtlich der Dauer der Haftung hat das kantonale Gericht in Einklang mit der Rechtsprechung (BGE 126 V 61 mit Hinweisen) auf das tatsächliche Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat abgestellt. Hiezu hat es in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, dass sich der Beschwerdeführer gemäss den eingereichten Unterlagen auch nach März 1993 um das Gedeihen des Unternehmens gekümmert habe, indem er sich am 21. Juli und am 23. Juli 1993 mittels Fax an S.________ und an B.________ wandte und u.a. im Hinblick auf eine anberaumte Sitzung Abrechnungen und Kostenaufstellungen über die Geschäftsjahre 1991 und 1992 verlangte. Bereits im begründeten Einspruch vom 31. Mai 1995 habe der damalige Rechtsvertreter das vom 30. August 1993 datierte Rücktrittsschreiben des Beschwerdeführers eingereicht. Es sei daher davon auszugehen, dass ein bereits im März 1993 erfolgter Rücktritt nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sei. Entsprechend könne der Beschwerdeführer nur für die bis und mit dem Datum seines Rücktritts am 30. August 1993 zur Zahlung fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge haftbar erklärt werden. Entsprechend reduzierte sie die von der Beschwerdegegnerin eingeklagte Forderung auf Fr. 59 470. 60.

Diese Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts ist im Lichte von Art. 105 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer liess einzig das Rücktrittsschreiben vom 30. August 1993 zu den Akten geben und durch seinen Rechtsvertreter im Einspruchsverfahren am 31. Mai 1995 ausführen, er habe mit Brief vom 30. August 1993 seinen Rücktritt erklärt und nicht gleichzeitig mit X.________ im März 1993 demissioniert, weil das Projekt "Y.________" noch pendent gewesen sei und er mit dessen ordnungsgemässen Durchführung rechnete. Unter diesen Umständen durfte das kantonale Gericht ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes davon ausgehen, der (definitive) Rücktritt sei per 30. August 1993 erfolgt. Das erst mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichte Schreiben vom 26. Juli 1993, in welchem von einem früher erfolgten Rücktritt die Rede ist, kann als neues Beweismittel nicht zugelassen werden (vgl. Erw. 2b hievor).

c) Was die Höhe der Schadenersatzsumme betrifft, so ist festzustellen, dass die entgangenen Beiträge, Mahngebühren und Betreibungskosten auf rechtskräftigen Veranlagungsverfügungen beruhen. Solche vor der Konkurseröffnung erlassenen Beitragsverfügungen haben sich die Organe im Schadenersatzverfahren entgegenhalten zu lassen. Vorbehalten bleiben einzig jene Fälle, in denen sich aus den Akten Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit der durch die Nachzahlungsverfügung festgesetzten Beiträge ergeben, wobei in diesem Zusammenhang unerheblich ist, ob den belangten Organen die Verfügung persönlich eröffnet worden ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b). Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Personen im Zeitpunkt des Verfügungserlasses noch eine Organstellung bekleideten oder nicht (nicht veröffentlichtes Urteil in Sachen G. vom 29. Dezember 2000, H 136/00).

Trotz aller Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestehen keine Anhaltspunkte, welche die rechtskräftigen Beitragsverfügungen als zweifellos unrichtig erscheinen liessen. Namentlich das dem Verwaltungsratsmitglied B.________ im Jahr 1992 ausgerichtete Entgelt (rund Fr. 105 000. -; 1993 rund Fr. 76 500. -) liegt nicht derart über dem für den Beschwerdeführer im Jahre 1992 abgerechneten Lohn (rund Fr. 72 500. -), dass auf zweifellose Unrichtigkeit geschlossen werden könnte. Das gleiche gilt für die für die beiden Sekretärinnen in den Jahren 1992 und 1993 deklarierten Lohnbezüge. Das kantonale Gericht durfte daher auch in diesem Punkt ohne Verletzung von Verfahrensregeln von Beweiserhebungen absehen.

d) Auch die weiteren Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind nicht stichhaltig. Zwar trifft es zu, dass sich das kantonale Gericht in der Begründung nicht mit dem im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argument, die Beschwerdegegnerin müsse sich ihr Verhalten als schadenminderndes Verschulden anrechnen lassen, auseinander gesetzt hat. Auf Grund der Akten ergibt sich, dass die Ausgleichskasse die ausstehenden Beiträge jeweils gemahnt und betrieben und nach erfolgtem Rechtsvorschlag Veranlagungsverfügungen erlassen hat. Es kann daher keine Rede davon sein, die Ausgleichskasse sei ihren Pflichten nicht nachgekommen (vgl. Art. 34 ff. AHVV). Das Selbstverschulden der Ausgleichskasse erblickt der Beschwerdeführer denn auch in erster Linie im Verhalten der Ausgleichskasse nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 4. Mai 1994, als das Verwaltungsratsmitglied B.________ mit der Liquidation der Aktiengesellschaft beauftragt war. Zu diesem Zeitpunkt war aber der Schaden der Ausgleichskasse bereits eingetreten und diese war berechtigt, den ganzen Schaden gegenüber dem Beschwerdeführer geltend zu machen. Da sich die Strafanzeige des Beschwerdeführers vom 11. Februar 1997 gegen B.________ ebenfalls auf die Liquidation der Aktiengesellschaft und damit auf die Zeit nach Einstellung des Konkursverfahrens bezieht, durfte das kantonale Gericht ohne Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf den Beizug der Strafakten verzichten. Sodann kann der Beschwerdeführer auch nichts aus dem Umstand ableiten, dass die konkursite Aktiengesellschaft noch am 14. Dezember 1993 eine Zahlung von Fr. 100 000. - erhalten hat. Die Abrechnungspflicht sowie die Beitragsschuld entstanden im Zeitpunkt der Lohnzahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; BGE 110 V 227 Erw. 3a). Die geschuldeten Beiträge wurden mit dem Ablauf der Zahlungsperiode fällig (Art. 34 Abs. 4 AHVV). Aus diesem Grund hat denn auch das kantonale Gericht die Schadenersatzforderung auf die bis Ende August 1993 erfolgten Lohnzahlungen beschränkt. Bis zu diesem Zeitpunkt hätte der Beschwerdeführer aber noch Einfluss auf das Abrechnungs- und Zahlungswesen nehmen können. Dass Verwaltungsrat B.________ mit der Zahlung von Fr. 100 000. - nicht ausstehende Beitragsschulden getilgt hat, vermag daher den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Missachtung der AHV-Vorschriften durch den Beschwerdeführer und dem Schaden nicht zu unterbrechen. Schliesslich ändert nichts am Ergebnis, dass die Beschwerdegegnerin gegen den Verwaltungsrat B.________ keine Schadenersatzverfügung erlassen und die Klage gegen Verwaltungsrat X.________ nicht rechtzeitig bei der Vorinstanz eingereicht hat. Denn es steht im Belieben einer Ausgleichskasse, welchen oder welche Solidarschuldner sie belangen will (BGE 119 V 87 Erw. 5a mit Hinweis).

5.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario in Verbindung mit Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

II. Die Gerichtskosten von Fr. 4000. - werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 9. März 2001

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: