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2A.465/2000/bie
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************
1. Mai 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der
II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Hungerbühler,
Müller, Ersatzrichter Zünd und Gerichtsschreiberin Diarra.
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In Sachen
K.________, Basel, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprech Dr. Peter Studer, Neuarlesheimerstrasse 15, Dornach,
gegen
Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt, Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, als Verwaltungsgericht,
betreffend
Kantonswechsel, hat sich ergeben:
A.- K.________ (geb. 1952) reiste am 7. März 1991 zusammen mit seiner Ehefrau und vier Kindern in die Schweiz ein. Er stellte ein Asylgesuch und wurde mit seiner Familie dem Kanton Zürich zugeteilt. Am 7. August 1992 wurde das Asylgesuch gutgeheissen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich erteilte am 19. April 1996 die Niederlassungsbewilligung.
K.________ meldete sich im September 1996 im Kanton Zürich ab und sprach am 4. Oktober 1996 bei der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt zwecks Erteilung der Niederlassungsbewilligung vor. Wegen Fürsorgebedürftigkeit wurde das Gesuch am 28. Januar 1997 abgelehnt.
B.- Den drei Töchtern, welche inzwischen mündig geworden waren und selber einer Erwerbstätigkeit nachgingen, wurde von der Fremdenpolizei wiedererwägungsweise bzw. auf Rekurs hin durch das Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt die Niederlassungsbewilligung erteilt.
Im Übrigen, also bezüglich der Eheleute K.________ und dem Sohn H.________, hielt das Polizei- und Militärdepartement in seinem Entscheid vom 8. Mai 2000 aber an der Verweigerung des Kantonswechsels fest. In der Entscheidbegründung wurde festgehalten, aufgrund der Neuregelung durch das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142. 31) könne die Niederlassungsbewilligung nicht mehr deshalb verweigert werden, weil die Familie fürsorgeabhängig sei. Doch lasse sich ein solcher Entscheid vorliegend auf den Ausweisungsgrund der Nichteinfügung in die geltende Ordnung (Art. 10 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142. 20]) stützen.
Mit Urteil vom 9. August 2000 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht den von K.________ erhobenen Rekurs ab. Zur Begründung führte es aus, grundsätzlich bestehe zwar kein Anspruch auf Kantonswechsel, doch könnten sich türkische Staatsangehörige hierfür auf das Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik berufen. Der Kantonswechsel könne verweigert werden, wenn ein Erlöschensgrund bestehe, was bei Vorliegen eines Ausweisungsgrundes zutreffe, bei Flüchtlingen allerdings seit der Revision des Asylgesetzes von 1998 beschränkt auf die Ausweisungsgründe von
C.- K.________ hat mit Eingabe vom 7. Oktober 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, es sei ihm und seiner Ehefrau sowie ihrem Sohn die Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt zu erteilen.
Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
D.- Das Polizei- und Militärdepartement beantragt in der Vernehmlassung vom 9. November 2000 die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Appellationsgericht verweist auf seinen Entscheid und verzichtet auf weitere Ausführungen.
Das Bundesamt für Ausländerfragen führt in seiner Vernehmlassung vom 8. Dezember 2000 aus, es gehe entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts nicht um die erstmalige Erteilung der Niederlassungsbewilligung, die bei Flüchtlingen verweigert werden könne, wenn einer der Ausweisungsgründe von Art. 10 Abs. 1 lit. a oder b ANAG gegeben sei, sondern um den Kantonswechsel, der bei Ausländern, die sich auf einen Niederlassungsvertrag berufen könnten, nach der Rechtsprechung nur verweigert werden dürfe, wenn Gründe vorlägen, welche eine Ausweisung aus der Schweiz rechtfertigen würden. Bei anerkannten Flüchtlingen sei dies nur der Fall, wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdeten oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hätten. In Abweichung von BGE 123 II 145 ff. sei das Bundesamt allerdings der Auffassung, dass sich Flüchtlinge gar nicht auf die bestehenden Niederlassungsverträge berufen könnten. Der Flüchtlingsbegriff setze nämlich voraus, dass es zwischen Flüchtling und Heimatstaat zu einem Bruch gekommen sei. Eine Berufung auf Rechte, die auf der Staatsangehörigkeit des ehemaligen Heimatstaates beruhten, stehe im Widerspruch zum Flüchtlingsbegriff. Wolle der Flüchtling vom Status als Bürger des Landes profitieren, aus dem er geflohen sei, deute dies auf eine Normalisierung der Beziehung hin. Es könne nicht angehen, dass ein Flüchtling sich gleichzeitig auf seine Rechtsstellung als Flüchtling wie auch auf die Rechte als Bürger des Landes, aus dem er geflohen sei, berufe. Es handle sich dabei um ein widersprüchliches Verhalten, das keinen Schutz verdiene. Aus diesen Gründen werde beantragt, mangels Anspruchs auf Bewilligung auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
E.- Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung hat der Beschwerde mit Verfügung vom 7. November 2000 die aufschiebende Wirkung beigelegt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt. Gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 ANAG). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f., mit Hinweisen).
2.- a) Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling.
Er verfügt damit gemäss Art. 2 Abs. 2 AsylG über das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz. Nach Art. 58 AsylG richtet sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingsabkommen; SR 0.142. 30), anwendbar sind. Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben gemäss Art. 60 Abs. 1 AsylG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich ordnungsgemäss aufhalten. Darunter ist der Kanton zu verstehen, dem die asylsuchende Person nach ihrer Einreise zugewiesen wurde (Art. 41 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1; SR 142. 311]).
Ein Anspruch auf Regelung der Anwesenheit in einem anderen Kanton steht dem Flüchtling gestützt auf Art. 60 Abs. 1 AsylG nicht zu (BGE 116 Ib 1, wo das Bundesgericht den Anspruch auf Kantonswechsel eines Flüchtlings mit Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat). Nach Art. 60 Abs. 2 AsylG besteht nach mindestens fünf Jahren ordnungsgemässen Aufenthalts Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, wenn kein Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a oder b ANAG vorliegt. Auch aus dieser Bestimmung lässt sich ein Anspruch auf Kantonswechsel nicht herleiten. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 ANAG) gilt wie die Aufenthaltsbewilligung nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde steht (
Sie ist, wie das Bundesgericht zur analogen Regelung von Art. 28 des früheren Asylgesetzes festgehalten hat, Sonderbestimmung lediglich hinsichtlich der erforderlichen Aufenthaltsdauer und des damit verbundenen Rechtsanspruchs, nicht aber im Blick auf die Anforderungen bei einem Kantonswechsel (BGE 123 II 145 E. 2a S. 149).
b) Hingegen kann sich nach dem allgemeinen Ausländerrecht ein Anspruch auf Kantonswechsel ergeben, wenn der Ausländer aus einem Land stammt, mit dem die Schweiz einen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hat. Gemäss Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss
Das Bundesgericht hat überdies gestützt auf Art. 26 in Verbindung mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens entschieden, dass das Erfordernis des heimatlichen Ausweispapiers auf Flüchtlinge nicht anwendbar sei, weil es sich dabei um eine Bedingung für den Kantonswechsel handelt, die ihrer Natur nach von Flüchtlingen nicht erfüllt werden kann (BGE 123 II 145 E. 2c S. 151). Das Bundesamt für Ausländerfragen zieht nun allerdings grundsätzlich in Zweifel, dass Niederlassungsabkommen auf Flüchtlinge Anwendung finden. Es gehe nicht an, dass sich ein Flüchtling gleichzeitig auf seinen Flüchtlingsstatus und auf die Rechte als Bürger eines Landes berufe, aus dem er geflohen sei.
c) Völkerrechtliche Verträge verpflichten den Vertragsstaat zunächst gegenüber dem anderen Vertragsstaat.
Es ist insoweit der Heimatstaat, dem aus dem Niederlassungsvertrag der Rechtsanspruch auf vertragsgemässe Behandlung seiner Staatsangehörigen zusteht (Georges J. Perrin, Droit international public, Zürich 1999, S. 640, Rz. 4; Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, 9. Aufl. , Köln et al. 1997, S. 305, Rz. 1602). Es leuchtet ein, dass der Heimatstaat regelmässig kein Interesse daran hat, einem Staatsangehörigen, der aus dem Land geflohen ist, diplomatischen Schutz zu gewähren und die Rechte aus dem Niederlassungsvertrag in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus gilt eine Person nicht mehr als Flüchtling, wenn sie sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes stellt, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt (Art. 1 Bst. C Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens).
Es scheinen diese Zusammenhänge zu sein, welche das Bundesamt für Ausländerfragen annehmen lassen, ein Flüchtling könne sich nicht auf den Niederlassungsvertrag berufen.
Indessen wird damit zweierlei verkannt. Zum einen ändert der fehlende diplomatische Schutz nichts an der grundsätzlich bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtung der Schweiz aus den Niederlassungsverträgen (Walter Kälin, Rechtliche Aspekte der Schweizerischen Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Bern 1999, S. 147). Zum andern stellt sich die Frage gar nicht auf dieser Ebene. Normen des Völkerrechts sind, sobald sie für die Schweiz rechtskräftig geworden sind, fester Bestandteil der innerstaatlichen Rechtsordnung und von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden (BGE 124 II 293 E. 4b S. 307 f.). Eines besonderen Aktes für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht bedarf es nicht (BGE 120 Ib 360 E. 2c S. 366). Mit der völkerrechtlichen Verbindlichkeit erlangt ein Staatsvertrag landesrechtliche Wirkung (BGE 122 II 234 E. 4a S. 237). Der ausländische Staatsangehörige ist damit auf innerstaatlicher Ebene Inhaber der Rechte, die aus dem Staatsvertrag fliessen, und er kann diese vor den innerstaatlichen Gerichten geltend machen (Perrin, a.a.O., S. 639, Rz. 2). Hierfür ist er weder darauf angewiesen, dass ihm sein Heimatstaat diplomatischen Schutz gewährt, noch muss er, was mit der Stellung als Flüchtling unvereinbar wäre, um solchen ersuchen. Es ist das Bundesgericht, welches den Niederlassungsvertrag als innerstaatliches Recht anwendet. Es entspricht denn auch der Lehrmeinung, dass das völkerrechtliche Fremdenrecht und namentlich die bilateralen Niederlassungsverträge auch auf Flüchtlinge Anwendung finden (Otto Kimminich, Der Internationale Rechtsstatus des Flüchtlings, Köln et al. 1962, S. 157; Walter Kälin, a.a.O., S. 147, 151). Der Auffassung des Bundesamtes für Ausländerfragen, der Beschwerdeführer könne sich aufgrund seines Status als Flüchtling nicht auf den Niederlassungsvertrag mit der Türkei berufen, kann daher nicht gefolgt werden, und auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
3.- a) Der Kantonswechsel und damit die Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt kann dem Beschwerdeführer nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss
b) Das Bundesgericht hatte bisher nicht darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen einem Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung, der sich auf einen Niederlassungsvertrag berufen kann, der Kantonswechsel verweigert werden darf. In BGE 123 II 145 stellte sich nur die Frage, ob das Fehlen heimatlicher Ausweispapiere den Anspruch auf Kantonswechsel hindert, was das Bundesgericht verneint hat. Das allgemeine Ausländerrecht (Art. 10 Abs. 1 ANAG) kennt vier Ausweisungsgründe, nämlich die gerichtliche Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens (lit. a), die fehlende Einfügung in die geltende Ordnung (lit. b), die Gefährdung der öffentlichen Ordnung infolge Geisteskrankheit (lit. c) und die Fürsorgeabhängigkeit (lit. d). Nach Art. 28 des früheren Asylgesetzes, das bis 31. September 1999 in Kraft stand, hatte der Flüchtling, dem Asyl gewährt wurde, nach fünf Jahren Anspruch auf Niederlassungsbewilligung, wenn gegen ihn kein Ausweisungsgrund vorlag. Das Bundesgericht bezog diese Regelung auf die Ausweisungsgründe des allgemeinen Ausländerrechts. Die Ausweisung eines Flüchtlings unterliegt zwar einer weiteren Schranke, indem der Flüchtling nur ausgewiesen werden darf, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat (Art. 44 des alten, Art. 65 des neuen Asylgesetzes). Für die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung genügt es aber, wenn ein Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 ANAG gegeben ist (BGE 123 II 529 E. 3 S. 532). Das neue Asylgesetz hat diese Rechtslage bestätigt, allerdings die Ausweisungsgründe, welche die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung rechtfertigen, auf jene von
c) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass auch für die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung bei einem Kantonswechsel auf die Regelung von Art. 60 Abs. 2 AsylG abzustellen sei, und es erachtet vorliegend den Ausweisungsgrund der Nichteinfügung in die geltende Ordnung wegen Arbeitsscheu des Beschwerdeführers als erfüllt. Damit wird allerdings die Tragweite der Niederlassungsverträge verkannt.
Letztere berechtigen ausländische Staatsangehörige, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen (BGE 119 IV 65 E. 1a S. 67), sich auf dem Gebiete des anderen Vertragsstaates frei niederzulassen, wie Art. 1 des Staatsvertrags mit der Türkei ausdrücklich festhält. Dieses Recht kann nur dann verweigert werden, wenn Gründe vorliegen, die den Widerruf oder das Erlöschen der ursprünglich erteilten Niederlassungsbewilligung rechtfertigen würden (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236 f.), was nicht schon der Fall ist, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt, sondern nur, wenn sich die Ausweisung aus der Schweiz im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG im konkreten Fall als verhältnismässig erweist. Der Kantonswechsel kann mit anderen Worten verweigert werden, wenn Anlass zur Ausweisung bestünde, der ursprüngliche Bewilligungskanton davon aber, aus welchen Gründen auch immer, absieht.
Unter solchen Umständen kann der neue Kanton nicht verpflichtet sein, die Bewilligung zu erteilen. Das Appellationsgericht hat nun allerdings nur geprüft, ob es dem Beschwerdeführer zumutbar sei, wieder in den Kanton Zürich zurückzukehren, was für die Verweigerung des Kantonswechsels nicht ausreicht, denn es müsste die Ausweisung aus der Schweiz im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG sich als verhältnismässig erweisen (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236). Zu berücksichtigen ist ferner, dass bei einem Flüchtling die Ausweisung nur zulässig ist, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat (Art. 65 AsylG).
Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Ausweisung bejaht bei Vergewaltigung (unveröffentlichtes Urteil vom 1. Juli 1994 i.S. K.) und im Falle schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der weitere Delikte vorangegangen waren (unveröffentlichtes Urteil vom 25. August 1995 i.S.
M.). Die dem Beschwerdeführer vorgehaltene Arbeitsscheu vermöchte die Ausweisung nicht zu rechtfertigen. Entsprechend darf auch der Kantonswechsel nicht verweigert werden.
4.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als begründet. Der angefochtene Entscheid des Appellationsgerichts ist aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt anzuweisen, die nachgesuchte Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben. Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos. Für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren ist die Sache an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts vom 9. August 2000 aufgehoben und die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Stadt angewiesen, die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
5.- Für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens gehen die Akten an das Appellationsgericht zurück.
6.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Polizei- und Militärdepartement und dem Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 1. Mai 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: