[AZA 0/2]

6S.556/2000/ROD

COUR DE CASSATION PENALE

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Séance du 19 juin 2001

Présidence de M. Schubarth, Président.

Présents: M. Schneider, Juge, et M. Killias, Juge

suppléant. Greffière: Mme Angéloz.

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Statuant sur le pourvoi en nullité

formé par

X.________, représenté par Me Christian Dénériaz, avocat à Lausanne,

contre

l'ordonnance rendue le 29 juin 2000 par la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise dans la cause qui oppose le recourant à Y.________, représenté par Me Alain Berger, avocat à Genève, et au Procureur général du canton de G e n è v e;

(ordonnance de classement; escroquerie)

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Le 6 septembre 1999, X.________ a répondu à une annonce parue dans le journal "Le Matin", libellée en ces termes: "Vraie rousse venant de sa campagne bretonne profonde, au pair pour 2 mois dans la région lémanique.

Me sens seule ... Peux me déplacer rapidement", suivis d'un numéro de téléphone, d'un numéro de fax et du prix de la communication, soit 2,50 fr. la minute. Il a appelé à plusieurs reprises au numéro de téléphone indiqué entre 13.45 heures et 20.15 heures, au total pendant 90 minutes.

Le 7 septembre 1999, X.________ a déposé plainte pénale pour escroquerie. Il a exposé avoir eu plusieurs hôtesses en ligne, notamment une certaine W.________, qui lui aurait dit être d'accord de le rencontrer parce qu'elle se sentait seule, mais qu'il devait lui-même organiser le rendez-vous avec une hôtesse. D'appels en appels, il s'est vu fixer des rendez-vous à Ouchy, où il s'est rendu, mais W.________ n'est pas venue et une hôtesse lui a alors indiqué être prête à venir elle-même lui présenter ses excuses. Il s'estimait victime de personnes mal intentionnées, qui n'avaient pour but que de le tromper et de le "tenir au téléphone".

Dans un premier temps, les autorités vaudoises saisies de la plainte classèrent le dossier. Ce classement a toutefois été annulé le 1er octobre 1999 par le Tribunal d'accusation vaudois, qui a considéré qu'il y avait lieu de poursuivre l'enquête afin de déterminer s'il y avait eu tromperie astucieuse, notamment du fait que l'hôtesse avait affirmé pouvoir organiser un rendez-vous alors que tel n'était pas le cas.

Suite à cette décision, le juge d'instruction vaudois a entendu X.________. Ce dernier a expliqué que, le 6 septembre 1999, il avait appelé le numéro indiqué dans l'annonce alors qu'il se trouvait à son travail et s'ennuyait un peu; la première personne qui avait répondu lui avait dit qu'il s'agissait d'un réseau de rencontres; il avait "senti l'arnaque", mais voulait voir si cela allait se concrétiser; à ce moment, la somme qu'il dépensait lui importait peu; il avait toutefois été "pris au jeu", car ses interlocutrices savaient comment s'y prendre pour le maintenir en ligne. Par la suite, les autorités vaudoises se sont dessaisies de l'affaire, la personne mise en cause, soit Y.________, ayant son domicile à Genève.

Le 27 mars 2000, Y.________ a été entendu par le Parquet genevois. Il a exposé que sa société louait et exploitait une cinquantaine de lignes téléphoniques à caractère rose, pour des rencontres ou de la voyance; les interlocutrices se trouvaient en France frontalière; la fille au pseudonyme de W.________ travaillait pour une société française, Z.________ Sàrl, qu'elle avait toutefois quittée depuis lors; X.________ avait tenu à cette personne des propos scatologiques, ce qui était interdit par le contrat; la fille avait même pensé qu'il s'agissait d'une personne qui voulait surveiller ses activités et en avait informé son employeur. Y.________ a dit que, pour le surplus, il n'était pas au courant de ce qui avait été convenu entre W.________ et le client. Il a précisé que, depuis lors, le libellé des annonces avait été modifié et indiquait désormais "rencontres possibles".

B.- Par ordonnance du 6 avril 2000, le Procureur général a classé la procédure, faute de prévention suffisante quant à une tromperie astucieuse, mais aussi en opportunité.

Saisie d'un recours de X.________, la Chambre d'accusation genevoise, après avoir entendu les parties en audience du 14 juin 2000, l'a écarté et a confirmé le classement par ordonnance du 29 juin 2000.

C.- X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que le classement de sa plainte viole l'art. 146 CP et qu'il ne se justifie pas en opportunité, il conclut à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le renvoi de l'intimé devant l'autorité de jugement, subsidiairement pour qu'elle ordonne un complément d'enquête.

L'intimé conclut principalement à l'irrecevabilité du pourvoi, subsidiairement à son rejet.

Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.

Considérant en droit :

1.- a) L'ordonnance attaquée a été rendue avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2001, des nouvelles dispositions de la PPF (RO 2000, 2719 ss), de sorte que l'ancien droit est applicable. La qualité du recourant pour se pourvoir en nullité doit dès lors être examinée sur la base de l'ancien art. 270 PPF (aPPF).

Il résulte de son argumentation que le recourant, qui a manifestement participé à la procédure cantonale, se prétend lésé par l'infraction qu'il invoque. Comme la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire, on ne peut lui reprocher de n'avoir pas pris de conclusions civiles. En pareil cas, il incombe cependant au lésé d'indiquer de manière suffisante dans son pourvoi quelles prétentions civiles il entend faire valoir et en quoi la décision attaquée pourrait avoir une influence négative sur le jugement de celles-ci (ATF 125 IV 109 consid. 1b p. 111; 123 IV 254 consid. 1 p. 256 et les arrêts cités). Cette exigence a été posée par la jurisprudence pour que le Tribunal fédéral soit en mesure de discerner ce qui justifie d'entrer en matière sur le pourvoi (cf. ATF 125 IV 109 consid. 1b p. 109 in fine). Lorsque le recourant ne fournit pas les indications ainsi exigées, le pourvoi est en règle générale irrecevable, dès lors que l'une des conditions de la qualité pour recourir n'est pas établie (cf. ATF 125 IV 109 consid. 1b p. 112; 123 IV 254 consid. 1 p. 256). Dans un arrêt non publié 6S.83/2000 du 8 mai 2000, le Tribunal fédéral a toutefois précisé que, dans la mesure où il est d'emblée manifeste que cette condition est réalisée, parce que les prétentions civiles que pourrait faire valoir le recourant sont évidentes et que l'on discerne tout aussi clairement en quoi la décision attaquée peut influencer négativement le jugement de celles-ci, le seul fait que cela ne soit pas exposé formellement dans le mémoire n'entraîne pas l'irrecevabilité du pourvoi (cf. arrêt 6S.83/2000 consid. 1b).

En l'espèce, il ressort clairement de la décision attaquée que le recourant a déposé plainte pénale, pour escroquerie, parce que, selon lui, le libellé de l'annonce était trompeur en ce sens qu'il faisait miroiter un rendez-vous, alors qu'en réalité il s'agissait de retenir longuement le client en ligne payante pour lui soutirer autant d'argent que possible. Dans la mesure où la décision attaquée, en confirmant le classement de la plainte, revient à dénier l'infraction dénoncée, il est donc évident qu'elle est de nature à influencer négativement le jugement des prétentions civiles du recourant en paiement du montant qu'il a déboursé pour ses appels téléphoniques, soit, au total, environ 260 francs, selon un relevé de Swisscom qu'il a produit en procédure.

Contrairement à ce qu'estime l'intimé, le fait que le recourant n'indique pas dans son mémoire quelles prétentions civiles il entendrait faire valoir n'entraîne donc pas l'irrecevabilité du pourvoi.

b) Le pourvoi en nullité ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (art. 277ter al. 1 PPF). Toutes autres conclusions sont irrecevables.

c) Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Elle doit donc fonder son arrêt sur les faits qui ont été retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 124 IV 53 consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).

2.- a) L'ordonnance attaquée admet que le libellé de l'annonce laissait entendre qu'une rencontre pourrait avoir lieu et que le recourant n'avait pas la possibilité de vérifier la véracité de cette offre, qui était donc de nature à le tromper; constatant que le recourant a lui-même admis s'être assez rapidement rendu compte de "l'arnaque", mais avoir tout de même choisi de poursuivre les conversations téléphoniques, à un tarif qu'il connaissait, et qui, au demeurant, lui importait peu, elle exclut toutefois l'escroquerie. L'ordonnance attaquée ajoute que le classement se justifie en outre en opportunité, observant qu'un complément d'enquête n'apporterait rien d'utile, que le préjudice financier est de très peu d'importance et que l'enquête de police a déployé un effet de prévention général suffisant, la société de l'intimé ayant modifié le libellé des annonces.

Le classement litigieux repose ainsi sur deux motivations indépendantes, de sorte que le pourvoi ne pourrait être admis que si chacune d'elles viole le droit fédéral (cf. ATF 121 IV 94 consid. 1b p. 95).

b) Il est établi en fait que le recourant, qui d'ailleurs en convient, a poursuivi ses appels téléphoniques après s'être rendu compte de "l'arnaque". Qu'il n'aurait commencé à s'en apercevoir que trois heures après avoir commencé ses appels, comme il le soutient, n'a pas été constaté dans la décision attaquée, dont l'état de fait lie la Cour de céans (cf. supra, consid. 1c). Il n'en demeure pas moins que c'est pour avoir été induit en erreur par une annonce trompeuse, dont il n'était pas en mesure de vérifier la véracité, qu'il a entrepris de téléphoner et que, même s'il a eu "assez rapidement" des doutes quant au sérieux de l'affaire, il a, dans un premier temps, poursuivi ses appels sous l'empire de cette erreur, ne commençant à soupçonner une tromperie que parce qu'il était régulièrement maintenu plus ou moins longuement en ligne sans que la possibilité d'un rendez-vous soit écartée. Le recourant pouvait donc croire, du moins pendant un certain laps de temps, que sa démarche aboutirait à une rencontre. Le fait qu'il ait poursuivi ses appels, à un tarif qu'il connaissait, lorsqu'il a commencé à soupçonner une "arnaque" est pertinent pour la détermination de l'ampleur du préjudice; il n'infirme pas la réalisation de l'infraction. Dans ces conditions, c'est à tort qu'une escroquerie a été exclue.

c) Reste à examiner si, comme l'admet l'ordonnance attaquée et ce que conteste le recourant, le classement se justifie néanmoins pour des motifs d'opportunité.

Selon la jurisprudence, le droit fédéral n'exclut pas que les cantons prévoient la possibilité d'un classement pour des motifs d'opportunité; de telles décisions ne sont toutefois admissibles que dans certaines limites; comme le droit cantonal ne saurait faire obstacle à une saine application du droit fédéral, un classement pour des motifs d'opportunité viole le droit fédéral s'il dénote une volonté délibérée de l'autorité cantonale de ne pas appliquer le droit fédéral ou d'en modifier la portée, s'il procède d'une interprétation erronée du droit fédéral ou s'il ne repose sur aucune motivation raisonnable, de sorte qu'on doive l'assimiler à un refus d'appliquer le droit fédéral (ATF 120 IV 38 consid. 3 p. 42; 119 IV 92 consid. 3a et b p. 100 s.).

Dans le cas particulier, le préjudice qu'a subi le recourant apparaît certes limité; l'intimé a toutefois allégué, lors de son audition du 27 mars 2000 (p. 3), ce que la décision attaquée ne nie pas, que de très nombreux appels avaient été effectués à la suite des annonces que faisait publier sa société; il n'est donc pas exclu que le dommage occasionné par ce dernier, même s'il n'y a pas eu d'autres plaintes, puisse être très important, de sorte qu'il y a un intérêt général à ne pas classer l'affaire.

La décision attaquée observe par ailleurs que l'intimé a réagi en faisant modifier le libellé des annonces pour dissiper dorénavant un malentendu sur le contenu de l'offre; elle ne constate toutefois pas que, suite à cette modification, les annonces n'auraient plus un caractère trompeur; elle relève au contraire que l'intimé a déclaré que le libellé des annonces indiquait désormais "rencontres possibles", ce qui n'est en réalité pas le cas, de sorte que l'annonce modifiée n'apparaît pas moins mensongère; on ne saurait donc dire que la poursuite engagée a déployé un effet suffisant sous l'angle de la prévention générale. Ainsi, le classement litigieux ne repose sur aucune motivation qui suffise raisonnablement à le justifier, de sorte qu'on doit l'assimiler à un refus d'appliquer le droit fédéral.

d) Comme chacune des deux motivations indépendantes sur lesquelles repose le classement viole le droit fédéral, le pourvoi doit être admis et l'ordonnance attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

Il se justifie ici de préciser que, même si le dommage subi par le recourant se situe certes au-dessous de la limite de 300 francs (cf. ATF 123 IV 197 consid. 2a p. 199), l'infraction dénoncée ne constitue pas nécessairement une contravention au sens de l'art. 172ter CP, rien ne permettant en l'espèce d'exclure que l'intimé a cherché à obtenir un gain supérieur (ATF 123 IV 113 consid. 3f p. 119). Le cas échéant, l'infraction, qui se poursuivrait d'office, ne serait pas absolument prescrite dans le délai de deux ans depuis sa commission (cf. art. 109 et art. 72 ch. 2 al. 2 CP).

3.- Vu l'issue du pourvoi, il ne sera pas perçu de frais (art. 278 al. 2 PPF) et une indemnité de dépens sera allouée au recourant pour la procédure devant le Tribunal fédéral, l'intimé étant tenu de rembourser les frais (art. 278 al. 3 aPPF).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral,

1. Admet le pourvoi, annule l'ordonnance attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.

3. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera au recourant une indemnité de dépens de 2500 francs, l'intimé étant tenu de rembourser les frais.

4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Procureur général du canton de Genève et à la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise.

__________

Lausanne, le 19 juin 2001

Au nom de la Cour de cassation pénale

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président, La Greffière,