[AZA 0]

H 382/00

H 409/00 Vr

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;

Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 31. Juli 2001

in Sachen

K.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürgen Imkamp, Bahnhofstrasse 55, 8600 Dübendorf,

gegen

Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel, Schönmattstrasse 4, 4153 Reinach, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecherin Raymonde Zeller-Pauli, Marienstrasse 25, 3005 Bern,

und

M.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franz Breitenmoser, Asylstrasse 39, 8032 Zürich,

gegen

Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel, Schönmattstrasse 4, 4153 Reinach, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecherin Raymonde Zeller-Pauli, Marienstrasse 25, 3005 Bern,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Verfügungen vom 5. November 1998 verpflichtete die Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel K.________ und M.________, Verwaltungsratsmitglieder der in Konkurs gefallenen Firma F.________ AG für nicht mehr erhältliche Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen und Mahngebühren im Umfang von Fr. 64'900. 35 bzw. Fr. 39'803. 85 Schadenersatz zu leisten, dies in solidarischer Haftbarkeit bis zum kleineren Betrag.

Auf Einspruch der zwei Belangten hin klagte die Kasse auf Bezahlung der genannten Summen. Später beschränkte sie ihre Forderung gegen beide Verwaltungsräte auf Fr. 39'803. 85. Mit Entscheid vom 2. Oktober 2000 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage in diesem Ausmass gut.

K.________ und M.________ lassen unabhängig voneinander zwei Verwaltungsgerichtsbeschwerden einreichen und beantragen, es seien der kantonale Entscheid aufzuheben und die Klage der Kasse abzuweisen.

Die Kasse schliesst auf Abweisung beider Verwaltungsgerichtsbeschwerden, während das Bundesamt für Sozialversicherung sich nicht vernehmen lässt. K.________ verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde von M.________; dieser äussert sich seinerseits nicht zur Beschwerde von K.________.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.).

2.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).

b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

3.- Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat unter Hinweis auf Gesetz (Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (vgl.

statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter welchen Organe juristischer Personen den der Ausgleichskasse wegen Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV) qualifiziert schuldhaft verursachten Schaden zu ersetzen haben. Darauf wird verwiesen.

4.- In Bezug auf den Beschwerdeführer K.________ hat die Vorinstanz in für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Weise (Erw. 2b hievor) festgestellt, dass dieser das Verwaltungsratsmandat nur angetreten hatte, weil sein Vater damals Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident war, und sich in der Folge mit mündlichen Zusicherungen des Vaters zufrieden gab, sich nicht um die Geschäftsführung kümmerte und bei Verwaltungsrat M.________ nie Auskünfte über den Gang der Firma einholte. Darin hat die Vorinstanz richtigerweise ein grobfahrlässiges Verschulden des Beschwerdeführers K.________ erblickt. Wer sich bloss als Strohmann zur Verfügung stellt, handelt grobfahrlässig (BGE 112 V 3 Erw. 2b; vgl. auch BGE 122 III 200 Erw. 3b, 115 Ib 393). Die verwandtschaftlichen Bande zum Vater entlasten den Beschwerdeführer K.________ in keiner Weise. Vielmehr hat er für die Verkennung der einem Verwaltungsrat obliegenden gesetzlichen Pflichten einzustehen.

Seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und wird im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.

5.- Hinsichtlich des Beschwerdeführers M.________ hat die Vorinstanz ebenfalls in für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass dieser seit Ende 1994 von den nicht bekannt gegebenen Investitionen des Geschäftsführers, spätestens seit Juni 1995 von den finanziellen Schwierigkeiten der Firma und den Verheimlichungen des Geschäftsführers wusste. Zudem wurde die Firma während längerer Zeit wegen der nicht korrekt bezahlten Sozialversicherungsbeiträge gemahnt und betrieben. In den Akten finden sich wohl verschiedene Protokolle und Notizen, laut welchen der Geschäftsführer ermahnt worden ist und bestimmte Anweisungen erhalten hat. Indessen befassen sich diese Belege nicht mit den Ausständen bei der Ausgleichskasse. Somit weist der Beschwerdeführer M.________ keine Vorkehren nach, mit welchen er versucht hätte, die fehlenden Beiträge so rasch wie möglich zu bezahlen.

Die Krankheit des Geschäftsführers entlastet ihn nicht von der Verpflichtung, für ein ordnungsgemässes Beitragswesen zu sorgen. Der geltend gemachte Schriftverkehr mit der Ausgleichskasse ist nicht belegt. Unter solchen Umständen hat die Vorinstanz, deren Entscheid nichts Weiteres beizufügen ist, zu Recht auch beim Beschwerdeführer M.________ ein grobfahrlässiges Verhalten im Sinne von Art. 52 AHVG bejaht.

6.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegenden Beschwerdeführer haben die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der Ausgleichskasse ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie in Ausübung der ihr übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben gehandelt hat (Art. 159 Abs. 2 OG; BGE 126 V 150 Erw. 4a mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen,

soweit darauf einzutreten ist.

II.Die Gerichtskosten von total Fr. 3000.- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und sind durch die geleisteten Kostenvorschüsse von insgesamt

Fr. 6000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 3000.- wird den Beschwerdeführern je hälftig zurückerstattet.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich und dem Bundesamt für

Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 31. Juli 2001

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: