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C 49/01

IV. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichterin Leuzinger und Bundes-

richter Kernen; Gerichtsschreiberin Berger

Urteil vom 7. November 2001

in Sachen

Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, Davidstrasse 21,

9001 St. Gallen, Beschwerdeführerin,

gegen

M.________, 1950, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechts-

anwalt Tim Walker, Hinterdorf 27, 9043 Trogen,

und

Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen

A.- M.________, geboren 1950, arbeitete ab Februar

1996 als Hilfsmaler in der Einzelfirma des R.________,

Malergeschäft. Gemäss Kündigungsschreiben vom

27. Juni 1996 sah sich der Arbeitgeber wegen der schlechten

Auftragslage gezwungen, das Arbeitsverhältnis aufzulösen.

Am 13. Juli 1999 wurde über den Inhaber der Firma der Kon-

kurs eröffnet. Nachdem die Konkurseröffnung am 1. Oktober

1999 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert

worden war, liess M.________ am 1. November 1999 eine

Forderung von Fr. 2211.95 aus Arbeitsvertrag in den Konkurs

einreichen und beantragte am 30. November 1999 bei der Kan-

tonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen Insolvenzentschädigung

für in der Zeit von März bis Juni 1996 "unzulässigerweise

abgezogene Quellensteuer" im Betrag von Fr. 1532.- zuzüg-

lich Verzugszinsen von Fr. 261.70 für die Zeit vom 1. Juli

1996 bis zum 30. November 1999. Mit Verfügung vom 3. Dezem-

ber 1999 lehnte die Arbeitslosenkasse das Leistungsbegehren

ab, weil ungerechtfertigte Quellensteuerabzüge keine offe-

nen Lohnforderungen seien, welche einen Anspruch auf Insol-

venzentschädigung zu begründen vermöchten.

B.- In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde

hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die

Verwaltungsverfügung vom 3. Dezember 1999 auf und wies die

Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Er-

wägungen an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom

10. Januar 2001). Zur Begründung wurde angegeben, die vom

ehemaligen Arbeitgeber vom Lohn abgezogenen Quellensteuern

entbehrten jeglicher Grundlage, weshalb im Umfang der zu

Unrecht erfolgten Steuerabzüge offene Lohnforderungen vor-

handen seien, für welche ein Anspruch auf Insolvenzentschä-

digung bestehe.

C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorin-

stanzlichen Entscheids sei ihre Verfügung vom 3. Dezember

1999 zu bestätigen.

M.________ lässt Abweisung der Verwaltungsgerichts-

beschwerde beantragen und um Gewährung der unentgeltlichen

Verbeiständung ersuchen. Das Staatssekretariat für Wirt-

schaft lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Aus den Lohnabrechnungen der Monate Mai und Juni

1996 geht hervor, dass der ehemalige Arbeitgeber des Be-

schwerdegegners für die Zeit von Februar bis Juni 1996

einen Steuerabzug von gesamthaft Fr. 1915.- vorgenommen

hat. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts muss

im vorliegenden Prozess nicht beurteilt werden, ob dieser

Abzug zu Unrecht erfolgte. Ebenso wenig ist zu entscheiden,

ob der allfällig zu Unrecht abgezogene Betrag eine Lohnfor-

derung darstellt, welche Anspruch auf Insolvenzentschädi-

gung auslöst. Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass

noch Lohnforderungen aus dem Arbeitsverhältnis aus dem Jahr

1996 bestehen, müsste ein Anspruch auf Insolvenzentschädi-

gung verneint werden, wie die nachfolgenden Erwägungen

zeigen.

2.- a) Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben bei-

tragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der

Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der

Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz-

entschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs

eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen

zustehen. Die Insolvenzentschädigung deckt nach Art. 52

Abs. 1 AVIG (in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung)

Lohnforderungen für die letzten sechs (ab 1. September

1999: vier) Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden

Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Ab-

satz 1; als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.

Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so

muss der Arbeitnehmer gemäss Art. 53 AVIG seinen Entschädi-

gungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung

des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der

öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und

Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Ar-

beitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsan-

spruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend

machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der

Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).

Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im

Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um

seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis

die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das

Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der

Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise

unterstützen.

b) Der früheren Rechtsprechung zufolge bestand in den-

jenigen Fällen, in welchen die Konkurseröffnung oder die

Einreichung des Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Ar-

beitsverhältnisses erfolgt, Anspruch auf Insolvenzentschä-

digung unter der kumulativen Voraussetzung, dass die Insol-

venz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Ar-

beitsverhältnisses schon bestanden hat und sich die Kon-

kurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens

aus Gründen verzögert hat, auf die die versicherte Person

keinen Einfluss nehmen konnte (BGE 114 V 59 Erw. 3d). Wie

das Eidgenössische Versicherungsgericht in dem in SZS 2001

S. 92 ff. zusammengefassten Urteil B. vom 18. Februar 2000,

C 362/98, entschieden hat, wird daran insofern nicht fest-

gehalten, als ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung auch

dann gegeben sein kann, wenn die Zahlungsunfähigkeit des

Arbeitgebers erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses

eintritt. Unverändert gilt die bisherige zweite Voraus-

setzung, wonach sich die Konkurseröffnung bzw. die Ein-

reichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert haben

muss, auf die die versicherte Person keinen Einfluss nehmen

konnte. Im Rahmen dieses Erfordernisses ist praxisgemäss

Art. 55 Abs. 1 AVIG zu beachten, nach dessen erstem Satz -

als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht - der

Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles

unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit-

geber zu wahren. Ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung

entfällt daher, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitneh-

merin nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Lohnan-

sprüche nicht innert nützlicher Frist geltend macht (BGE

114 V 60 Erw. 4). In dem in ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff. ver-

öffentlichten Urteil C. vom 25. Juni 1998, C 183/97, hat

das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass

ein Versicherter, dessen Arbeitsverhältnis lange vor dem

Konkurs des Arbeitgebers beendigt worden ist und der mehr

als ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu-

wartet, um ausstehende Löhne geltend zu machen, den An-

spruch auf Insolvenzentschädigung verliert.

c) Der Beschwerdegegner hat den Anspruch auf Insol-

venzentschädigung am 30. November 1999 und damit innert der

Frist von 60 Tagen seit der am 1. Oktober 1999 erfolgten

Publikation der Konkurseröffnung im SHAB angemeldet. Er ist

indessen der Pflicht zur Geltendmachung seiner Ansprüche

aus dem ehemaligen Arbeitsverhältnis in der Zeit bis zur

Konkurseröffnung nicht nachgekommen. Seinen Angaben zufolge

hat er letztmals im Juni 1996 Lohn erhalten. Die fraglichen

Quellensteuerabzüge wurden in den Lohnabrechnungen der Mo-

nate Mai und Juni 1996 vorgenommen. Die Kündigung des Ar-

beitsverhältnisses erfolgte am 27. Juni 1996, wobei der

ehemalige Arbeitgeber von einer zweiwöchigen Kündigungs-

frist ausging. Erst mit Schreiben vom 13. Februar 1998

fragte der Beschwerdegegner beim Steueramt der Gemeinde

B.________ nach, ob sein ehemaliger Arbeitgeber die Quel-

lensteuerbeträge abgeliefert habe. Aus der nachfolgenden

Korrespondenz zwischen dem Gemeindesteueramt und der da-

maligen Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners zog dieser

den Schluss, die Quellensteuerabzüge seien zu Unrecht er-

folgt, weshalb er am 30. April 1999 Fr. 1915.- zuzüglich

Verzugszinsen vom ehemaligen Arbeitgeber zurückverlangen

liess. Weil R.________ daraufhin keine Zahlungen erbrachte,

wurde dieser Forderungsbetrag am 1. November 1999 in den

Konkurs des ehemaligen Arbeitgebers eingereicht. In der

Zeit von Juli 1996 bis anfangs 1998 hat der Beschwerde-

gegner keine Schritte zur Geltendmachung und Realisierung

der behaupteten Forderung aus Arbeitsvertrag unternommen.

Es liegen keinerlei Umstände vor, die diesen langen Ver-

zicht auf Vorkehren unter den massgebenden arbeitslosenver-

sicherungsrechtlichen Gesichtspunkten zu rechtfertigen ver-

möchten. Denn es kann nicht Zweck der Insolvenzentschädi-

gung sein, Lohnansprüche zu ersetzen, auf deren Geltend-

machung die Arbeitnehmenden während über eines Jahres seit

Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne hinreichenden

Grund verzichtet haben. Der Beschwerdegegner bringt in

seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde

vor, dass er zwischen der Beendigung des Arbeitsverhält-

nisses und dem Zeitpunkt seiner Erkenntnis, wonach die

Quellensteuern gar nicht hätten vom Lohn abgezogen werden

dürfen, nichts habe unternehmen müssen, schon gar nicht als

rechtsunkundiger Ausländer, der die Schriftsprache kaum be-

herrsche. Daraus ergibt sich allerdings nichts zu seinen

Gunsten, da niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsun-

kenntnis ableiten kann (BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa mit Hin-

weisen). Die Arbeitslosenkasse hat den Anspruch auf Insol-

venzentschädigung demzufolge im Ergebnis zu Recht verneint.

3.- Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungs-

leistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskos-

ten zu erheben.

Der Beschwerdegegner ersucht für den letztinstanzli-

chen Prozess um unentgeltliche Verbeiständung. Diese kann

ihm gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135

OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist und die Vertre-

tung geboten war (BGE 124 V 309 Erw. 6; AHI 1999 S. 85

Erw. 3). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3

OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der

Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später

dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer-

den Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 des Entscheids des

Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom

10. Januar 2001 aufgehoben.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung

wird Rechtsanwalt Tim Walker, Trogen, für das Verfah-

ren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus

der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 500.-

(einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge-

richt des Kantons St. Gallen, dem Amt für Wirtschaft

und Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für

Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 7. November 2001

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: