[AZA 7]

C 45/01 + C 69/01 Tn

IVe Chambre

MM. et Mme les juges Borella, Président, Leuzinger et

Kernen. Greffier : M. Métral

Arrêt du 14 novembre 2001

dans la cause

V.________, recourant,

contre

Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de Montbrillant 40, 1201 Genève, intimée,

et

Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de Montbrillant 40, 1201 Genève, recourante,

contre

V.________, intimé,

et

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

A.- V.________ s'est inscrit au chômage le 1er octobre 1997 et a obtenu l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation courant du 1er octobre 1997 au 30 septembre 1999. A partir du 22 juin 1998, il a travaillé à plein temps au service de X.________ et annoncé à la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) qu'il réalisait des gains intermédiaires; ceux-ci se sont élevés à 1909 fr. (montant arrondi) en juin 1998, puis à 6000 fr.

par mois dès le mois de juillet 1998, montant auquel se sont ajoutés, de mars à juin et d'août à septembre 1999, une participation mensuelle de 15 fr. aux cotisations d'assurance-maladie, un montant de 947 fr. 75 à titre d'"allocation de vie chère" en décembre 1998 et une "allocation complémentaire" de 1800 fr. en décembre 1999.

Pendant le délai-cadre d'indemnisation, la caisse a régulièrement alloué à V.________, de juin à novembre 1998 et de janvier à septembre 1999, des indemnités compensatoires calculées sur la base, d'une part, d'un gain assuré de 7600 fr. par mois, et d'autre part, des gains intermédiaires attestés par l'employeur. A l'échéance de son premier délai-cadre d'indemnisation, l'assuré présenta une nouvelle demande de prestations, que la caisse rejeta le 18 novembre 1999.

Par décision du 19 janvier 2000, considérant que les allocations de vie chère et complémentaire devaient être ventilées, pro rata temporis, sur les gains intermédiaires annoncés pendant le délai-cadre, la caisse a repris le calcul des indemnités compensatoires et exigé le remboursement des indemnités versées pour les périodes de contrôle de juin 1998 à septembre 1999. Saisi par l'assuré d'un recours contre cette décision, l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève (ci-après : l'office) l'a annulée, par décision du 31 mai 2000.

B.- La caisse déposa un recours contre la décision de l'office, que la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage a admis partiellement, par jugement du 14 septembre 2000. Elle considérait que le droit d'exiger la restitution des indemnités compensatoires versées en 1998 était périmé et retournait la cause à la caisse afin qu'elle procède au calcul des montants soumis à restitution pour les périodes de contrôle de janvier à septembre 1999, puis rende une nouvelle décision.

C.- L'assuré et la caisse interjettent chacun un recours de droit administratif contre ce jugement. En substance, le premier conclut à l'annulation du jugement entrepris, alors que la seconde en demande la réformation, en ce sens que V.________ soit condamné à rembourser les prestations allouées du 22 juin 1998 au 30 septembre 1999.

Le Secrétariat d'Etat à l'économie, renonçant à se déterminer sur le recours de la caisse, propose le rejet du recours déposé par l'assuré.

Considérant en droit :

1.- Les recours de droit administratif concernent des faits de même nature, portent sur des questions juridiques communes et sont dirigés contre le même jugement, si bien qu'il convient de joindre les causes (cf. ATF 123 V 215 consid. 1 et les références).

2.- Les dispositions légales et les principes jurisprudentiels relatifs à la reconsidération et à la révision procédurale de décisions entrées en force, à l'obligation de restituer à l'assurance-chômage les prestations indûment perçues ainsi qu'au délai de péremption du droit d'exiger une telle restitution, sont exposés correctement dans le jugement entrepris (consid. 1a et 3a), auquel il convient de renvoyer.

3.- a) Selon l'art. 24 al. 2 LACI, l'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire. Est réputé gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle (art. 24 al. 1 LACI).

b) D'après les renseignements fournis aux instances précédentes, X.________ verse chaque année à ses employés temporaires une allocation complémentaire correspondant à 2,5 % du salaire réalisé pendant l'année. Cette allocation n'est prévue, formellement, ni dans le contrat de travail, ni dans les conditions générales d'engagement, et n'est allouée qu'en décembre, aux employés dont le contrat de travail n'a pas pris fin en cours d'année.

Les premiers juges ont considéré, avec la caisse, que les allocations perçues à ce titre par V.________ en décembre 1998 et décembre 1999 devaient être réparties sur tous les mois pendant lesquels l'assuré avait travaillé, respectivement en 1998 et 1999. Ils se sont à cet égard référés à une directive de l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (OFDE; actuellement Secrétariat d'état à l'économie) intitulée "gain assuré-gratifications" (Bulletin AC 97/1, fiche 12). Pour sa part, V.________ conteste la répartition opérée par la caisse et les premiers juges, faisant valoir qu'il n'avait acquis aucun droit aux allocations litigieuses avant leur paiement.

4.- Les notions de gain assuré (art. 23 LACI) et de gain intermédiaire (art. 24 LACI) sont distinctes l'une de l'autre, mais étroitement liées. En effet, le gain réalisé par le chômeur durant une période de contrôle (art. 24 al. 1 LACI) réduit le manque à gagner résultant du chômage (art. 11 al. 1 LACI), de sorte que l'assurance-chômage n'indemnise que la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 al. 2 et 3 LACI); effectuer une telle comparaison nécessite d'en définir les termes selon des critères analogues (dans ce sens, ATF 121 V 360 consid. 6a et l'arrêt non publié cité). Il convient par ailleurs d'éviter, autant que possible, qu'un assuré se voie imputer un gain intermédiaire réalisé pendant un délai-cadre d'indemnisation et que ce revenu ne soit pas ensuite pris en considération pour déterminer son gain assuré (et inversément), lors de l'ouverture d'un deuxième délai-cadre d'indemnisation.

Aussi, en règle générale, le Tribunal fédéral des assurances détermine le gain intermédiaire selon les mêmes règles qu'il applique au calcul du gain assuré. Ainsi en va-t-il, par exemple, du principe d'après lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire (cf. ATF 122 V 371 consid. 5b), ou du régime applicable aux indemnités de vacances versées avec le salaire, sous forme de pourcentage (cf. DTA 2000 no 7 p. 33 consid. 2). La jurisprudence n'exclut toutefois pas d'examiner, dans certains cas, le droit d'un assuré à des indemnités compensatoires selon des critères propres, en raison des particularités inhérentes au système régi par l'art. 24 LACI (cf. SVR 2000 AlV no 22 p. 63 consid. 3); la loi le prévoit parfois expressément, notamment à l'art. 24 al. 3 LACI, qui prescrit de prendre en considération un gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux.

5.- a) Les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de fidélité et au rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (art. 23 LACI, en relation avec les art. 5 al. 2 LAVS et 7 let. b et c RAVS; ATF 122 V 363 consid. 3 et les références). Lorsque la période de référence est le dernier mois de cotisation avant le début du délai-cadre d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI), elles doivent être imputées proportionnellement sur les autres mois de l'année pendant lesquels l'assuré a travaillé, de la même manière qu'un treizième salaire (consid. 3d de l'arrêt cité, cf. également DTA 1988 15 p. 120 consid. 4). Ces règles sont exposées dans la directive de l'OFDE citée par la caisse et les premiers juges (consid. 3b ci-dessus), qui ne porte que sur le calcul du gain assuré.

b) Dans la mesure où les gratifications versées en fin d'année par un employeur constituent une rémunération pour une prestation de travail effectuée tout au long de l'année - tel est manifestement le cas de gratifications calculées pro rata temporis, comme en l'espèce - il convient de les appréhender, dans le cadre de l'art. 24 LACI, conformément aux principes énoncés ci-dessus, même si l'assuré n'avait pas acquis, préalablement, de créance à l'encontre de son employeur. D'une part, traiter différemment de telles gratifications selon qu'elles peuvent ou non faire l'objet d'une action en justice, comme le demande V.________, contraindrait les caisses de chômage à déterminer dans un premier temps le caractère obligatoire ou facultatif de la prestation de l'employeur, ce qui entraînerait souvent d'importantes difficultés (cf. ATF 122 V 366 consid. 4c) et un risque accru d'abus. D'autre part, les montants versés en fin d'année par les employeurs (en particulier le treizième salaire) représentent fréquemment une fraction importante du revenu annuel; les imputer sur une seule période de contrôle reviendrait à introduire une grande différence entre les revenus pris en considération à titre de gain intermédiaire et de gain assuré, ce qu'il convient d'éviter.

c) Lorsqu'elles statuent, en cours d'année, sur le droit d'un assuré à des indemnités compensatoires, les caisses de chômage ignorent si une gratification sera versée, à bien plaire, par l'employeur. Il leur appartient donc, si elles apprennent le versement d'une telle gratification, de procéder à une révision des décisions d'allocation d'indemnités compensatoires déjà entrées en force, au motif que la prestation de travail de l'assuré s'est finalement avérée plus rémunératrice qu'initialement annoncé. Une telle révision, assortie d'une décision de restitution des prestations, peut avoir dans certains cas des conséquences particulièrement rigoureuses pour l'assuré.

Ce dernier pourra toutefois, s'il est de bonne foi, obtenir la remise de l'obligation de restituer, conformément à l'art. 95 al. 2 LACI.

6.- a) Répartie sur les douze mois pendant lesquels V.________ a travaillé pour X.________ en 1999, l'allocation complémentaire de 1800 fr. perçue en décembre de la même année, calculée pro rata temporis, représente un supplément de 150 fr. à son salaire mensuel. L'assuré réalisait ainsi un revenu supérieur à son indemnité de chômage pendant les périodes de contrôle de janvier à septembre 1999, comme l'ont retenu à juste titre la caisse et les premiers juges. Il ne pouvait donc prétendre des indemnités compensatoires (cf. art. 41a OACI) et la caisse devait procéder à la révision des décisions par lesquelles elle lui avait alloué de telles indemnités. Le recours interjeté par V.________ sera donc rejeté, mais ce dernier peut présenter à la caisse, qui soumettra le cas à l'autorité cantonale, une demande de remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 95 al. 2 LACI.

b) La caisse a également exigé la restitution des indemnités compensatoires allouées pour les périodes de contrôle du 22 juin au 31 décembre 1998. Toutefois, elle a appris le versement d'une allocation complémentaire de 947 fr. 75, en décembre 1998, au plus tard à réception de l'attestation de gain intermédiaire relative à cette période de contrôle, soit le 7 janvier 1999. L'attestation indiquait que l'allocation correspondait à 2,5 % du salaire, de sorte que la caisse était en mesure de déterminer, sur la base de ce document, que le montant versé était lié à la prestation de travail fournie par l'assuré pendant l'année, et non seulement en décembre 1998; à tout le moins devait-elle s'en douter et élucider la question. A défaut de l'avoir fait, elle ne pouvait plus se prévaloir, au moment de la décision litigieuse du 18 janvier 2000, d'un motif de révision et exiger la restitution des prestations indûment versées en 1998, vu le délai de péremption d'une année prévu à l'art. 95 al. 4 LACI. Le recours de la caisse s'avère donc mal fondé et doit lui aussi être rejeté.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances,

prononce :

I. Les causes C 45/01 et C 69/01 sont jointes.

II. Les recours sont rejetés.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice.

IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Groupe réclamations de l'Office cantonal genevois de l'emploi, à la Commission cantonale de recours en

matière d'assurance-chômage du canton de Genève et au

Secrétariat d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 14 novembre 2001

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IVe Chambre :

Le Greffier :