[AZA 0/2]

6P.176/2001

6S.662/2001/otd

KASSATIONSHOF

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11. Januar 2002

Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des

Kassationshofes, Bundesrichter Wiprächtiger, Bundesrichter Karlen und Gerichtsschreiber Monn.

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In Sachen

D.__________, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Christoph Dumartheray, Steinentorstrasse 13, Basel,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft, Obergericht des Kantons Basel-Landschaft,

betreffend

Willkür, rechtliches Gehör, Grundsatz in dubio pro reo)

bzw. Strafzumessung, hat sich ergeben:

A.- Die Behörden des Kantons Basel-Landschaft führen seit mehreren Jahren gegen A.________ und weitere Beschuldigte eine Strafuntersuchung wegen verschiedener Vermögensdelikte.

Im Verfahren um die von A.________ gegründete Cosco AG geht es um die Vermittlung von Krediten, die die Beschuldigten (A.________, B.________, C.________ und D.________) in Zeitungsinseraten angeboten haben. Trotz einer sehr grossen Anzahl von Kunden konnte keinem einzigen Kreditsuchenden ein Kredit vermittelt werden. Den Beschuldigten wird vorgeworfen, sie hätten gar nicht beabsichtigt, Kredite zu vermitteln, sondern nur an den Vorkosten, die die Kunden im Verlaufe der Kreditvermittlung zu bezahlen hatten, partizipieren wollen.

B.- a) Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft entschied am 21. Mai 1999 in erster Instanz.

D.________ wurde in Abwesenheit des gewerbsmässigen Betruges schuldig erklärt und zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 19. Dezember 1996.

b) Gegen dieses Urteil appellierte unter anderem auch D.________.

c) Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die Appellationen am 16. Februar 2001 in zweiter Instanz teilweise gut.

D.________ wurde der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug schuldig erklärt und zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 16 Monaten verurteilt, als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 19. Dezember 1996.

C.- D.________ führt beim Bundesgericht staatsrechtliche und Nichtigkeitsbeschwerde.

Er beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde, es sei das Urteil des Obergerichts vom 16. Februar 2001 vollumfänglich aufzuheben. Es sei der Fall an das Obergericht zurückzuweisen zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug.

Er beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung mit Advokat Christoph Dumartheray als Vertreter. Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, dem Rechtsmittel sei die aufschiebende Wirkung zu verleihen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

I. Staatsrechtliche Beschwerde

1.- Soweit der Beschwerdeführer beantragt, der Fall sei zum Freispruch an das Obergericht zurückzuweisen, ist darauf nicht einzutreten, weil die staatsrechtliche Beschwerde mit hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen kassatorischer Natur ist und im Falle einer Gutheissung nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 126 III 524 S. 526).

2.- Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 EMRK, Art. 9 BV (Willkürverbot), Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) und Art. 32 Abs. 1 BV (Grundsatz in dubio pro reo) (Beschwerde S. 3).

Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft; demgegenüber liegt noch keine Willkür vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint (BGE 123 I 1 E. 4a, 121 I 113 E. 3a). Soweit der Beschwerdeführer dem Obergericht keine Willkür nachzuweisen vermag, sondern nur appellatorische Kritik vorbringt, ist darauf nicht einzutreten.

Ebenfalls unzulässig ist die Beschwerde, soweit darin Fragen des eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP aufgeworfen werden. Dafür steht die Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung.

3.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe den Grundsatz in dubio pro reo in seiner Funktion als Beweislastregel verletzt, indem es seine Verurteilung in zwei Punkten auf eine blosse Vermutung, die er zu widerlegen gehabt hätte, gestützt habe (Beschwerde S. 4).

Das Obergericht stellt fest, der Beschwerdeführer habe erklärt, er sei von morgens früh bis abends spät und ab und zu sogar am Wochenende im Büro gewesen, und habe deshalb "sicherlich mehr mitbekommen, als er zugegeben" habe (angefochtener Entscheid S. 184). Damit hat das Obergericht aufgrund der eigenen Aussagen des Beschwerdeführers eine Beweiswürdigung vorgenommen, die entweder richtig oder falsch ist. Aber entgegen der Annahme des Beschwerdeführers hat das Obergericht mit seiner Feststellung die Beweislast nicht umgekehrt.

Das Obergericht kommt unter Angabe verschiedener Gründe zum Schluss, der Beschwerdeführer habe im Laufe seiner Tätigkeit bei der Cosco um die betrügerischen Tätigkeiten gewusst oder hätte darum zumindest wissen müssen (vgl. angefochtener Entscheid S. 183/184). Auch in diesem Punkt geht es um eine Würdigung der Beweise und nicht um eine Umkehr der Beweislast. Ob die Überlegung des Obergerichts "allenfalls ein Fahrlässigkeitsdelikt aber nicht ein Vorsatzdelikt begründen könnte" (Beschwerde S. 4), stellt eine Frage des eidgenössischen Rechts dar, die mit staatsrechtlicher Beschwerde nicht aufgeworfen werden kann.

Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo geltend macht, weil Zweifel an seiner Schuld angebracht gewesen wären (Beschwerde S. 4), kann auf BGE 127 I 38 und die dort zitierten Entscheide verwiesen werden. Die Rüge hat im vorliegenden Verfahren keine selbständige Bedeutung, da das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung beschränkt ist.

b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist der angefochtene Entscheid aus verschiedenen Gründen willkürlich (Beschwerde S. 4). Er bringt jedoch ausschliesslich unzulässige appellatorische Kritik vor (vgl. Beschwerde S. 5 - 10), worauf im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann. Dies mag durch die folgenden zwei Beispiele belegt werden.

Das Obergericht stellt fest, die besondere Überzeugungsfähigkeit von A.________ zeige sich unter anderem darin, dass er die Anwältin der Cosco habe dazu veranlassen können, das in der Cosco verwendete Holding-Modell den Kunden zu empfehlen, obwohl weder die Beteiligten noch die Anwältin später den Sinn des Modells hätten erklären können (angefochtener Entscheid S. 128). Der Beschwerdeführer erachtet es als willkürlich, dass das Obergericht bei der Frage des Vorsatzes die Überzeugungsfähigkeit von A.________ zu seinen Gunsten nicht berücksichtigt habe (Beschwerde S. 5). Die Rüge geht an der Sache vorbei, denn das Obergericht kommt aus verschiedenen Gründen zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die betrügerische Tätigkeit der Cosco "bewusst gefördert" (angefochtener Entscheid S. 184). Folglich ist es in Bezug auf den Beschwerdeführer unerheblich, ob A.________ über eine besondere Überzeugungskraft verfügt hat. Im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Anwältin für die Cosco haben die kantonalen Behörden im Übrigen ausdrücklich festgehalten, dass erhebliche Zweifel daran, dass sie seriös tätig gewesen sei, und an ihren damaligen Fähigkeiten bestünden (angefochtener Entscheid S. 106, 117). Der Umstand, dass die Anwältin eine entsprechende Ausbildung hat, spricht folglich noch nicht für die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe in Bezug auf die betrügerische Tätigkeit keinen Vorsatz gehabt.

Das Obergericht stellt fest, angesichts seiner hohen Präsenzzeit im Büro habe der Beschwerdeführer "sicherlich mehr mitbekommen, als er zugegeben hat" (s. oben E. 3a). Der Beschwerdeführer erachtet eine solche Beweiswürdigung als willkürlich, weil das Verfahren gegen die Anwältin "trotz ihrer Tätigkeit für die Cosco während 'relativ langer Zeit' und 'in beträchtlichem Umfang'" eingestellt worden sei (Beschwerde S. 6). Damit dringt der Beschwerdeführer nicht durch, da er nach den Feststellungen des Obergerichts "von morgens früh bis abends spät und ab und zu sogar auch am Wochenende" im Büro gewesen ist (angefochtener Entscheid S. 194), und sich aus der Beschwerde nicht ergibt, dass die Anwältin auch nur annähernd so viel Zeit für die Cosco aufgewendet hätte.

c) Der Beschwerdeführer macht mehrfach geltend, das Obergericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil der angefochtene Entscheid nicht hinreichend begründet worden sei (vgl. Beschwerde S. 9/10).

Darauf ist in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer zu keiner der drei Rügen einer angeblichen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör genau angibt, auf welche Stelle im angefochtenen Entscheid er sich bezieht.

4.- Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

II. Nichtigkeitsbeschwerde

5.- Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 63 StGB, da bei der Strafzumessung hätte berücksichtigt werden müssen, "dass andere Personen mit einer vergleichbaren Rolle nicht zur Rechenschaft gezogen worden sind" (Beschwerde S. 3).

In diesem Punkt kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtener Entscheid S. 104 - 107).

Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung seiner Auffassung auf ein deutsches Urteil, welches in der Literatur zur Strafzumessung erwähnt wird (Beschwerde S. 4 mit Hinweis auf Gerhard Schäfer, Praxis der Strafzumessung,

2. Aufl. 1995, S. 169/170). In diesem Urteil des Bundesgerichtshofes in Strafsachen waren vorsätzliche Tötungshandlungen von Grenzsoldaten der DDR an der Berliner Mauer zu beurteilen, und das Gericht führte bei der Strafzumessung aus, die Angeklagten hätten in der militärischen Hierarchie ganz unten gestanden, was zu milderen Strafen gedrängt habe (BGHSt 1994/39, S. 1 ff., 36). Und in einem anderen Fall, in dem es um Steuerhinterziehung im Bereich der Kommerziellen Koordinierung (Koko) in der DDR ging, hat der Bundesgerichtshof bei der Strafzumessung ausgeführt, der Tatrichter werde zu bedenken haben, "dass eine Reihe von Personen, die im Bereich Koko tätig waren und dort ... die Hauptverantwortung für die gesamten Abläufe getragen haben, bisher strafrechtlich nicht belangt worden sind"; der Tatrichter werde zu erwägen haben, "dass es bisher ... nicht gelungen ist, das Geschehen in der Führungsebene des Bereichs Kommerzielle Koordination einer strafrechtlichen Klärung zuzuführen und Funktionsträger, die einen grösseren Einfluss und Überblick sowie weitergehende wirtschaftliche Interessen hatten als der Angeklagte, strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen" (BGHSt 1994/39 S. 146 ff., 158/159). Es ist offensichtlich, dass diese Fälle mit dem vorliegenden nicht verglichen werden können.

Im Übrigen hat die Vorinstanz die untergeordnete Rolle des Beschwerdeführers bei der Strafzumessung strafmildernd eingesetzt (angefochtener Entscheid S. 203).

Diese Strafmilderung ist von Bundesrechts wegen ausreichend.

6.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP).

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist in Anwendung von Art. 152 OG abzuweisen, weil die Rechtsbegehren von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatten. Da der Beschwerdeführer nicht sehr viel verdient, unter gesundheitlichen Problemen gelitten und eine Familie zu ernähren hat (angefochtener Entscheid S. 202/203, staatsrechtliche Beschwerde S. 3), rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr in Anwendung von Art. 153a Abs. 1 OG für die beiden Verfahren auf je Fr. 1'000.--, also insgesamt Fr. 2'000.--, festzusetzen.

Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.- Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft sowie dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 11. Januar 2002

Im Namen des Kassationshofes

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: