[AZA 0/2]

6S.680/2001/gnd

KASSATIONSHOF

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25. Januar 2002

Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des

Kassationshofes, Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen und

Gerichtsschreiber Näf.

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In Sachen

X._________, Schaffhauserstrasse 411, Zürich, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger, Postfach, Luzern,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern,

betreffend

Betrug (Art. 148 aStGB), Arglist,

hat sich ergeben:

A.- A.________ gelangte im Jahre 1988 im Hinblick auf den Bau einer Yacht durch Vermittlung der C.________ bzw.

deren Direktor B.________, welcher die ersten Verhandlungen geführt hatte, an die D.________, deren Direktor X.________ war. Dieser bot den Bau des Schiffes an. Dabei war vorgesehen, bei der Errichtung des Schiffes die F.________ in Amsterdam als Subunternehmerin der D.________ einzubeziehen. Der Gesamtpreis sollte hfl 8'950'000.-- (ca. Fr. 7'000'000.--) betragen. Bei Vertragsabschluss sollte der Besteller eine Anzahlung von 15 %, d.h. hfl 1'342'500.--, leisten. Im Gegenzug sollte die D.________ eine Bankgarantie beibringen, welche wieder freigegeben werden sollte, sobald die Bestätigung von Lloyds eingetroffen wäre, dass die Schale des Schiffes bis zum Hauptdeck gebaut sei. Für den Bau des Schiffes wurde eine Lloyds-Beglaubigung vereinbart, welche die Genehmigung der Konstruktionspläne durch Lloyds vor Baubeginn voraussetzte. Zudem sollte A.________ ein Bankakkreditiv von 80 % der Vergütung leisten. 16 Monate nach der Unterzeichnung des Vertrags und der ersten Zahlung sollte die Übergabe des Schiffes erfolgen. Dessen Errichtung sollte von der C.________ überwacht werden, welche den Kontakt zwischen A.________ und der D.________ hergestellt hatte.

A.________ reiste zum Zwecke der Vertragsunterzeichnung nach Amsterdam. Dort eröffnete ihm X.________ am 14. März 1989 in den Räumlichkeiten der C.________, dass er die versprochene Bankgarantie noch nicht beibringen könne. A.________ beharrte auf der Bankgarantie.

X.________ führte daraufhin ein Telefongespräch und teilte hierauf A.________ mit, er werde ihm die Bankgarantie am nächsten Morgen übergeben können. X.________ konnte aber die Bankgarantie auch am 15. März 1989 nicht vorlegen. Er drängte gleichwohl auf die Unterzeichnung des Vertrages unter Leistung der Anzahlung und bot A.________ die Übergabe eines Checks in der Höhe der zu leistenden Anzahlung von hfl 1'342'500.-- an, welcher bis zum Eintreffen der Bankgarantie als vorläufige Sicherheit dienen und ihm danach wieder zurückgegeben werden sollte. A.________ willigte ein. Der Vertrag wurde am 15. März 1989 in Amsterdam unterzeichnet. Gleichentags leistete A.________ die vereinbarte Anzahlung von hfl 1'342'500.-- mittels Übergabe eines auf die Luzerner Kantonalbank gezogenen Checks und übergab ihm X.________ seinerseits als vorläufige Sicherheit einen auf den gleichen Betrag lautenden Check, welcher bis Ende 1989 jederzeit bei der Bank Crédit Suisse (France) in Monte Carlo zur Zahlung vorgelegt werden konnte.

X.________ konnte die Bankgarantie auch in der Folge nicht beibringen. Es fand ein umfangreicher Briefwechsel zwischen den Parteien statt unter anderem über den Stand der Bauarbeiten sowie darüber, wo sich das Objekt befinde. Am 21. Dezember 1989 reiste A.________ nach Vorankündigung nach Holland, um die Yacht, die sich nach der Darstellung von X._________ im Bau befand, zu besichtigen.

Dazu kam es aber nicht, weil er X.________ am Amsterdamer Flughafen nicht antraf.

Am 27. Dezember 1989, rund 9 Monate nach dem Vertragsabschluss, legte die UBS im Auftrag von A.________ den Check, den X.________ am 15. März 1989 A.________ als vorläufige Sicherheit übergeben hatte, der Crédit Suisse (France), Monte Carlo, zur Zahlung vor. Der Check wurde mangels Deckung nicht eingelöst. Die D.________ lieferte weder das Schiff noch einen Schiffsrumpf und erstattete A.________ auch die von ihm geleistete Anzahlung nicht zurück; sie hatte A.________ im Dezember 1989 lediglich gewisse Konstruktionspläne (ohne Genehmigung durch Lloyds) vorgelegt.

B.- Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X.________ am 7. November 2000 in diesem Punkt, insoweit das Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 29. Oktober 1998 bestätigend, des Betrugs im Sinne von Art. 148 Abs. 1 aStGB schuldig. Es verurteilte ihn deswegen sowie wegen Zechprellerei gemäss Art. 149 StGB (begangen im Februar 1997 zum Nachteil des APARThotels Hugenschmidt in Zürich) zu 18 Monaten Zuchthaus, abzüglich 118 Tage Untersuchungshaft sowie 124 Tage Auslieferungshaft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren.

C.- X.________ ficht den Entscheid des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der Letzteren beantragt er dessen Aufhebung in Bezug auf seine Verurteilung wegen Betrugs.

Das Obergericht beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.

Die Staatsanwaltschaft stellt den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Gemäss Art. 148 Abs. 1 aStGB macht sich des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

a) aa) Der Beschwerdeführer war Direktor der D.________ und der E.________. Beide Unternehmen waren, was A.________ nicht wusste, so genannte "Tausend-Pfund-Gesellschaften", die in London bei einem Sekretariatsdienst domiziliert waren und keinerlei Geschäftstätigkeit entfalteten. Der Beschwerdeführer, der gelernter Elektriker ist, gab bei den Vertragsverhandlungen wahrheitswidrig an, dass er diplomierter Ingenieur sei und dass die D.________ schon fünf Schiffe gebaut habe.

Der Beschwerdeführer brachte durch seine Angaben im Rahmen der Vertragsverhandlungen sowie durch den Abschluss des Vertrags am 15. März 1989 gegenüber dem Geschädigten zum Ausdruck, dass er bzw. die D.________ gewillt und in der Lage sei, die vom Geschädigten bestellte Yacht zu liefern. In Tat und Wahrheit war der Beschwerdeführer bzw. sein Unternehmen dazu nach den Ausführungen der Vorinstanz von vornherein weder willens noch fähig.

Der Beschwerdeführer täuschte somit dem Geschädigten den Willen und die Fähigkeit zur Erfüllung des Vertrags betreffend die Lieferung der Yacht vor.

bb) Ein Check darf nur ausgestellt werden, wenn der Aussteller beim Bezogenen ein Guthaben besitzt (Art. 1103 Abs. 1 OR). Der vom Beschwerdeführer am 15. März 1989 als vorläufige Sicherheit übergebene Check konnte vom Geschädigten bis Ende 1989 bzw. bis zur allfälligen vorgängigen Beibringung der nach wie vor zugesicherten Bankgarantie jederzeit bei der bezogenen Bank zur Zahlung vorgelegt werden. Durch die Übergabe des Checks als vorläufige Sicherheit brachte der Beschwerdeführer zum Ausdruck, dass der Check bei Vorlage zur Zahlung während dieser Zeit honoriert werde, dass der Check mit andern Worten gedeckt sei, sei es, weil der Beschwerdeführer ein entsprechendes Guthaben bei der bezogenen Bank besass, sei es, weil diese die notwendigen Mittel als Darlehen zur Verfügung stellen werde. Diese Behauptung war unwahr. Das Konto des Unternehmens des Beschwerdeführers bei der Crédit Suisse (France) in Monte Carlo war während des ganzen Jahres 1989 entweder überzogen, oder es bestand ein Saldo zu Gunsten des Unternehmens des Beschwerdeführers in bedeutend geringerer Höhe, als zur Deckung des fraglichen Checks erforderlich war.

Der Beschwerdeführer täuschte mithin den Geschädigten über den Wert des diesem als Sicherheit für die Anzahlung vorläufig, bis zur Beibringung der zugesicherten Bankgarantie, übergebenen Checks.

cc) Der Beschwerdeführer war zudem weder gewillt noch in der Lage, die dem Geschädigten mehrfach zugesicherte Bankgarantie beizubringen.

b) Durch diese Täuschungen wurde der Geschädigte in die Irre geführt. Auf Grund seines Irrtums verfügte er über sein Vermögen, indem er erstens den Vertrag unterzeichnete und zweitens die Anzahlung von hfl 1'342'500.-- leistete. Zumindest durch die zweitgenannte Verfügung schädigte er sich am Vermögen, da er für die von ihm geleistete Anzahlung weder die Yacht noch einen Teil davon erhielt und der ihm als Sicherheit übergebene Barcheck mangels Deckung nichts wert war.

2.- Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht erfüllt.

a) Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist dies nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte. Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen; sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen und setzen damit gegenüber einer blossen Summierung von Lügen höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung voraus. Sie sind gekennzeichnet durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität.

Arglist ist auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Nach der neueren Praxis erlangt das Kriterium der Überprüfbarkeit auch bei einem Lügengebäude und bei besonderen betrügerischen Machenschaften Bedeutung.

Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Danach ist bei der Prüfung der Arglist nicht auf Grund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Vielmehr ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall zu berücksichtigen, soweit der Täter diese kennt und ausnützt.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung ist für die Erfüllung des Tatbestands indes nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Entscheidend ist nicht, ob der Betroffene alles vorgekehrt hat, um den Irrtum zu vermeiden. Arglist scheidet lediglich dann aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich, unter dem Gesichtspunkt des Betrugs, nicht geschützt (siehe zum Ganzen BGE 126 IV 165 E. 2a; 122 IV 197 E. 3d, 246 E. 3a; 119 IV 28 E. 3, je mit Hinweisen).

Die Vorspiegelung des Erfüllungswillens ist nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr ohne weiteres arglistig.

Die Unmöglichkeit einer direkten Überprüfung der inneren Tatsache des Erfüllungswillens kann nicht zur Bejahung der Arglist führen, wenn sich aus der möglichen und zumutbaren Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit ergibt, dass der andere nicht erfüllungsfähig war und daher auch keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben konnte (BGE 118 IV 359 E. 2, mit Hinweisen).

b) Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer durch seine mehreren falschen Angaben ein ganzes Lügengebäude errichtet und daher den Geschädigten arglistig getäuscht. Das vom Beschwerdeführer gezeichnete Bild eines im Bootsbau erfahrenen und finanzkräftigen Unternehmens und die Täuschung über seine fachliche Kompetenz hätten vom Geschädigten nicht durchschaut werden können. Die Lügen seien raffiniert aufeinander abgestimmt gewesen. Zudem habe der Beschwerdeführer den Geschädigten beim Vertragsabschluss überrumpelt. Trotz vorgängiger schriftlicher Zusicherung habe er keine Bankgarantie eingeholt.

Nachdem der Geschädigte zunächst den Vertrag ohne Bankgarantie nicht habe unterzeichnen wollen, habe der Beschwerdeführer den Anschein erweckt, er könne die Bankgarantie kurzfristig erhältlich machen. Damit habe er sein Unternehmen als sehr finanzkräftig dargestellt, sei es doch um eine Bankgarantie im Gegenwert von rund Fr. 1'000'000.-- gegangen. Entgegen den Abmachungen habe der Beschwerdeführer anderntags nicht die Bankgarantie beigebracht, sondern dem Geschädigten als vorläufige Sicherheit einen Check angeboten, der nach Erhalt der Bankgarantie hätte zurückgegeben werden sollen und sich als völlig wertlos herausgestellt habe, da er nicht gedeckt gewesen sei. Der Geschädigte sei durch die glaubwürdig erscheinenden Angaben des Beschwerdeführers arglistig getäuscht worden. Die Lügen des Beschwerdeführers hätten insgesamt ein logisches Ganzes ergeben, was den Geschädigten davon abgehalten habe, irgendwelche Überprüfungen vorzunehmen. Insbesondere habe er sich auf die Angaben des Beschwerdeführers verlassen und sich durch die Vereinbarung einer Bankgarantie sicher gefühlt. Am Tag des Vertragsabschlusses sei es für den Geschädigten nicht mehr möglich gewesen, Abklärungen zu treffen. Der Beschwerdeführer habe auf den Abschluss des Vertrags und damit auf die Leistung der Anzahlung von hfl 1'342'500.-- gedrängt.

Der Geschädigte habe in Bezug auf die Gepflogenheiten im internationalen Schiffsbau keine Erfahrung gehabt. Daher sei ihm trotz seiner kaufmännischen Fähigkeiten auch nicht eine Opfermitverantwortung zuzuschieben (angefochtenes Urteil S. 12).

c) Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst im Wesentlichen geltend, er habe weder ein Lügengebäude errichtet noch sich besonderer Machenschaften bedient. Eine Überprüfung von einzelnen allenfalls falschen Angaben sei möglich und unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zumutbar gewesen, da der Geschädigte ein erfahrener Geschäftsmann gewesen, es um ein grosses Geschäft mit einer hohen Anzahlung gegangen sei und zwischen den Parteien keine näheren Beziehungen bestanden hätten. Der Geschädigte hätte auf einfache Weise über einen internationalen Wirtschaftsdienst in Erfahrung bringen können, dass das Unternehmen des Beschwerdeführers eine sog. "Tausend-Pfund-Gesellschaft" gewesen sei. Er hätte spätestens in dem Augenblick misstrauisch werden müssen, als der Beschwerdeführer ihm mitgeteilt habe, dass er keine Bankgarantie erhalten habe. Dies sei ein eindeutiges Zeichen für fehlende Liquidität gewesen. Dass der Geschädigte als erfahrener Geschäftsmann in dieser Situation einen Check als vorläufige Sicherheit angenommen habe, sei geradezu grobfahrlässig gewesen. Der Geschädigte sei vom Beschwerdeführer weder gedrängt noch überrumpelt worden. Einem allfälligen Druck des Beschwerdeführers hätte der Geschädigte, der sich nicht in einer Notsituation befunden habe, als erfahrener Geschäftsmann und in Anbetracht der Grösse des Geschäfts standhalten müssen.

d) Der Geschädigte war zur Leistung der geforderten Anzahlung von ca. Fr. 1'000'000.-- nur unter der Voraussetzung bereit, dass der Beschwerdeführer ihm hiefür eine Sicherheit biete. In den Vertragsverhandlungen waren die Parteien übereingekommen, dass der Beschwerdeführer eine Bankgarantie in der Höhe der Anzahlung beibringe. Als der Geschädigte zur Vertragsunterzeichnung in Amsterdam eintraf, eröffnete ihm der Beschwerdeführer, dass er die Bankgarantie noch nicht beibringen könne. Der Geschädigte beharrte auf der Garantie. Der Beschwerdeführer führte daraufhin ein Telefongespräch und teilte in der Folge dem Geschädigten mit, dass er die Bankgarantie am nächsten Tag beibringen werde. Er konnte sie aber auch am 15. März 1989 nicht vorlegen. Stattdessen bot er dem Geschädigten als vorläufige Sicherheit bis zur Beibringung der nach wie vor zugesicherten Bankgarantie einen auf die Crédit Suisse (France), Monte Carlo, gezogenen Check in der Höhe der Anzahlung an, welchen der Geschädigte bis Ende 1989 jederzeit zur Zahlung vorlegen konnte und dem Beschwerdeführer bei vorgängiger Beibringung der Bankgarantie zurückgeben musste. Der Geschädigte willigte ein.

Der Beschwerdeführer, der von Anbeginn weder gewillt noch in der Lage war, die zugesicherte Bankgarantie zu leisten, brachte durch sein taktisches Vorgehen den stets um Absicherung bemühten Geschädigten zielgerichtet in eine Situation, in welcher dieser kurzfristig entscheiden musste, ob er auf den Abschluss des Vertrags, zu dessen Unterzeichnung er eigens nach Amsterdam gereist war, einstweilen verzichten oder als vorläufige Sicherheit für die zu leistende Anzahlung den Check annehmen wolle.

Die Übergabe eines ungedeckten Checks ist in Anbetracht der Funktion des Checks grundsätzlich arglistig, solange keine deutlichen Indizien für das Fehlen einer Deckung vorliegen. Daran ändert im Ergebnis nichts, dass im vorliegenden Fall der Check nicht anstelle von Bargeld zur Zahlung übergeben wurde, sondern als vorläufige Sicherheit dienen sollte. Die Prüfung, ob der Check gedeckt sei, war dem Geschädigten in der gegebenen Situation nicht zumutbar. Es ist nicht anzunehmen, dass die bezogene Bank dem Geschädigten auf dessen Anfrage hin Auskunft darüber gegeben hätte, wie hoch das Guthaben und allfällige Kreditlimiten des Beschwerdeführers seien (siehe dazu auch Schmid, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, 1982, S. 45/46). Der Geschädigte hätte die vom Beschwerdeführer (konkludent) behauptete Deckung daher nur dergestalt überprüfen können, dass er vom Beschwerdeführer den Nachweis der Deckung im massgebenden Zeitraum verlangt hätte. Ein solches Begehren war dem Geschädigten indessen nicht zumutbar. Denn er durfte, obschon die nach wie vor zugesicherte Bankgarantie einstweilen nicht beigebracht werden konnte, mangels gegenteiliger Indizien darauf vertrauen, dass der ihm von einem andern Unternehmen empfohlene Beschwerdeführer ein seriöser Vertragspartner sei, der ihm nicht kurzerhand einen ungedeckten Check als vorläufige Sicherheit übergeben werde.

Der Beschwerdeführer hat somit den Geschädigten nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanz jedenfalls über den Wert des diesem als vorläufige Sicherheit für die Anzahlung übergebenen Checks arglistig getäuscht.

3.- Da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde somit abzuweisen ist, hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht (II. Kammer) des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 25. Januar 2002

Im Namen des Kassationshofes

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: