[AZA 0/2]

4P.329/2001

Ie COUR CIVILE

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12 février 2002

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Corboz et

Favre, juges. Greffier: M. Carruzzo.

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Statuant sur le recours de droit public

formé par

X.________, et Y.________, toutes deux représentées par Me Olivier Couchepin, avocat à Martigny,

contre

l'ordonnance de mesures préprovisionnelles rendue le 13 décembre 2001 par le Juge II du district de X.________ dans la cause qui oppose les recourantes à Z.________ S.A., représentée par Mes Hildebrand de Riedmatten et Stéphane Riand, avocats à Sion;

(art. 9 et 29 al. 2 Cst. ; procédure civile, mesures préprovisionnelles)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Le 18 septembre 2001, l'assemblée générale extraordinaire de la société Z.________ S.A. a décidé, notamment, d'augmenter le capital-actions de cette société en le portant de 3 500 000 fr. à 8 500 000 fr.

Par mémoire-demande du 16 novembre 2001, la société de droit liechtensteinois X.________ et Y.________, deux actionnaires de la société précitée, ont ouvert, contre cette dernière, une action en nullité et en annulation visant la décision sus-indiquée, entre autres objets.

Le 6 décembre 2001, les demanderesses ont déposé une requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles en vue de suspendre le processus d'inscription de l'augmentation du capital-actions contestée.

Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 7 décembre 2001, le Juge II du district de X.________ a fait interdiction au conseil d'administration de Z.________ S.A.

de procéder à la constatation de l'augmentation du capitalactions (ch. 1) et au Registre du Commerce de procéder à une quelconque inscription relative à cette augmentation de capital (ch. 3), dans les deux cas jusqu'à ce qu'une décision ait été rendue sur la requête de mesures provisionnelles; il a également suspendu, jusqu'à cette décision, le délai au 18 décembre 2001 imparti aux demanderesses pour déposer une attestation de consignation de la somme de 1 992 500 fr.

représentant leurs parts à l'augmentation du capital-actions (ch. 2).

Le même jour, les parties ont été citées à l'audience du Juge fixée au 9 janvier 2002 pour débattre de la requête de mesures provisionnelles.

Par écriture du 13 décembre 2001 de ses avocats, Z.________ S.A. a demandé au Juge de modifier son ordonnance de mesures préprovisionnelles en supprimant son chiffre 1. Le même jour, le Juge a rendu une nouvelle ordonnance de mesures préprovisionnelles au terme de laquelle il a rapporté les interdictions signifiées sous chiffres 1 et 3 de sa précédente ordonnance. Il a considéré, à l'appui de la seconde ordonnance, que le maintien de telles interdictions empêcherait l'inscription au registre du commerce de la décision d'augmentation du capital-actions avant le 18 décembre 2001, date d'échéance du délai de trois mois prévu à l'art. 650 al. 3 CO pour ce faire, rendant ainsi caduque la décision de l'assemblée générale y relative et vidant ipso facto l'action au fond de son contenu.

Contre cette seconde ordonnance, les demanderesses ont formé un pourvoi en nullité que la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal valaisan a déclaré irrecevable par arrêt du 20 décembre 2001. Elles ont également déposé, le 18 décembre 2001, une requête de mesures préprovisionnelles urgentes visant au même but que celle du 6 décembre 2001. Le Juge leur a indiqué, par fax du même jour, qu'il n'entendait pas modifier sa décision du 13 décembre 2001.

B.- Le 18 décembre 2001, les demanderesses ont déposé, parallèlement, un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elles concluent à l'annulation de l'ordonnance de mesures préprovisionnelles du 13 décembre 2001 et requièrent, à titre de mesures préprovisionnelles urgentes et de mesures provisionnelles, qu'interdiction soit faite au Registre du commerce de procéder à une quelconque inscription relative à l'augmentation du capital-actions de l'intimée jusqu'à ce que le Tribunal fédéral ait rendu son arrêt sur le recours de droit public.

Par ordonnance du 19 décembre 2001, le Président de la Ie Cour civile du Tribunal fédéral a fait interdiction, à titre superprovisoire, au Registre du commerce de procéder à une quelconque inscription relative à une augmentation du capital-actions de Z.________ S.A. jusqu'à décision sur la requête d'effet suspensif présentée par les recourantes, pour autant que ladite inscription ait été requise jusqu'au 18 décembre 2001 inclusivement et qu'elle n'ait pas déjà été opérée;

Par ordonnances présidentielles du 20 novembre 2001, l'intimée et le Juge II du district de X.________ ont été invités à se déterminer sur la requête d'effet suspensif jusqu'au 18 janvier 2002 et à déposer leur réponse au recours jusqu'au 4 février 2002;

Le 20 décembre 2001, l'intimée, faisant état de la procédure de recours pendante devant le Tribunal cantonal valaisan à l'encontre de la décision présentement attaquée, a conclu notamment à l'irrecevabilité du recours de droit public en application de l'art. 86 al. 1 OJ; le lendemain, elle a déposé une écriture, intitulée "Détermination", dans laquelle elle est revenue sur cette conclusion, en produisant une copie du jugement cantonal précité du 20 décembre 2001, avant d'inviter le Tribunal fédéral à déclarer le recours de droit public recevable, à rejeter la requête d'effet suspensif en tant qu'elle serait recevable et à constater que l'ordonnance présidentielle du 19 décembre 2001 est devenue sans objet, le tout avec suite de frais et dépens. Dans cette écriture, l'intimée alléguait en particulier que l'inscription litigieuse avait été opérée le 17 décembre 2001 déjà.

En date du 7 janvier 2002, le Juge II du district de X.________ a transmis le dossier de la cause au Tribunal fédéral sans formuler d'observations au sujet du recours de droit public. Quelques jours plus tôt, il avait informé les parties du renvoi sine die de la séance fixée au 9 janvier 2002 pour débattre de la requête de mesures provisionnelles.

Par ordonnance du 25 janvier 2002, le président de la Ie Cour civile a invité le préposé au Registre du commerce à indiquer au Tribunal fédéral, dans les dix jours, quand et dans quelle mesure il avait procédé à l'inscription relative à l'augmentation du capital-actions de Z.________ S.A., ainsi que l'incidence concrète de la suspension de la publication sur la procédure d'inscription de cette augmentation de capital.

Répondant par lettre du 5 février 2002, le préposé a indiqué qu'il avait procédé à cette inscription le 18 décembre 2001, mais que, à réception d'un double du pourvoi en nullité formé par les demanderesses, il avait obtenu, le 19 décembre 2001, de l'Office fédéral du registre du commerce (OFRC), la suspension de la procédure d'approbation. Il a précisé que la date de l'inscription correspond à celle de la mention faite sur le journal, à condition toutefois que l'OFRC approuve l'inscription.

Considérant en droit :

1.- a) La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ), puisqu'aussi bien, comme on l'a déjà relevé, le Tribunal cantonal a refusé d'entrer en matière sur le pourvoi en nullité dont elle était l'objet.

La jurisprudence du Tribunal fédéral considère, d'ordinaire, comme finales les décisions sur mesures provisionnelles (ATF 118 II 369 consid. 1). Quoi qu'il en soit, la décision entreprise est de nature à causer aux recourantes un dommage irréparable (art. 87 al. 2 OJ; sur cette notion, cf.

l'ATF 122 I 39 consid. 1a/bb et les références). En supprimant l'interdiction, signifiée quelques jours plus tôt, de procéder aux démarches en vue de l'inscription de la décision d'augmentation du capital-actions litigieuse, elle permet, en effet, la poursuite de ces démarches, en sorte qu'il pourrait être procédé à l'inscription requise avant que le juge compétent ait statué sur la requête de mesures provisionnelles visant à empêcher cette inscription jusqu'à droit connu sur l'action en annulation de la décision à inscrire.

La requête de mesures provisionnelles, qui est - indirectement - à l'origine de la décision querellée a été déposée par deux actionnaires de l'intimée en vue d'assurer l'exécution de l'action au fond qu'elles ont introduite. Les deux requérantes, présentement recourantes, ont un intérêt personnel et juridiquement protégé à ce que l'ordonnance attaquée, par laquelle le magistrat intimé est revenu sur une précédente ordonnance qui faisait droit à leurs conclusions, n'ait pas été prise en violation de leurs droits constitutionnels.

S'agissant du caractère actuel de cet intérêt, il doit aussi être reconnu, quoi qu'en pense l'intimée. L'inscription au registre du commerce a un effet constitutif pour l'augmentation du capital (Guillaume Vianin, L'inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg 1999, p. 268 avec d'autre références). Or, s'agissant de la perfection de l'inscription, il est généralement admis que celle-ci ne devient parfaite qu'avec l'approbation par l'OFRC, conformément à l'art. 115 al. 2 ORC, et que c'est seulement alors qu'elle est réalisée et rétroagit au moment de l'inscription au journal (Eckert, in Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 940 CO; Vianin, op. cit. , p. 202 s.). Ainsi, dans l'intervalle entre l'inscription au journal, faite par le préposé, et l'approbation par l'OFRC, il est possible d'obtenir du juge une ordonnance provisionnelle interdisant l'inscription (cf.

art. 32 al. 2 ORC; Eckert, op. cit. , n. 8 ad art. 940 CO).

Comme, en l'espèce, la procédure d'approbation a été suspendue, empêchant par là même la perfection de l'inscription opérée le 18 décembre 2001, les recourantes peuvent faire valoir un intérêt toujours actuel à l'annulation de l'ordonnance attaquée, car, à ce défaut, la procédure d'inscription suspendue pourrait être reprise. Elles ont donc qualité pour recourir contre cette décision (art. 88 OJ).

Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est recevable.

b) Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (ATF 127 I 38 consid. 3c; 127 III 279 consid. 1c; 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b; 125 I 492 consid. 1b p. 495).

2.- Dans un premier moyen, les recourantes font grief au magistrat intimé d'avoir violé leur droit d'être entendues en ne les interpellant pas avant de rendre la décision attaquée. Force est toutefois de constater qu'elles n'indiquent pas quelle disposition du droit de procédure valaisan aurait été méconnue en l'espèce, ni le contenu de la garantie subsidiaire résultant de l'art. 29 al. 2 Cst. Il n'est donc pas possible d'entrer en matière sur ce grief.

3.- Invoquant, pêle-mêle, la violation du droit de procédure cantonal, l'interdiction du formalisme excessif et le droit à une décision motivée, les recourantes soutiennent que la décision entreprise est insuffisamment motivée, au point de les empêcher de la critiquer à bon escient.

L'inconsistance de ce grief ressort déjà du fait que, pour démontrer le caractère prétendument arbitraire de la décision critiquée, les recourantes énoncent clairement, sous chiffre 3.4.2 du grief subséquent, la ratio decidendi de cette décision, à savoir l'interprétation donnée à l'art. 650 al. 3 CO par le Juge de district.

Pour le surplus, les recourantes n'indiquent pas en vertu de quelle disposition du code de procédure civile valaisan les exigences accrues posées par l'art. 213 al. 1 let. c et d dudit code pour le contenu d'un jugement rendu en procédure ordinaire s'appliqueraient également au contenu d'une décision de mesures superprovisionnelles.

Quant au rapport pouvant exister entre l'interdiction du formalisme excessif et le droit à une décision motivée, les recourantes ne l'établissent d'aucune façon.

4.- Dans un dernier moyen, les recourantes reprochent au magistrat intimé d'avoir versé dans l'arbitraire.

a) L'interdiction de l'arbitraire est expressément consacrée à l'art. 9 Cst. Selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit et toujours valable (ATF 126 I 168 consid. 3a p. 170), une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution pourrait se défendre, voire même être préférable. Le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction évidente avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité.

Par ailleurs, il ne suffit pas que la motivation critiquée soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 126 I 168 consid. 3a p. 170; 125 I 166 consid. 2a; 125 II 10 consid. 3a p. 15, 129 consid. 5b p. 134; 124 I 247 consid. 5 p. 250; 124 V 137 consid. 2b).

b) Selon le magistrat intimé, le maintien des interdictions signifiées sous chiffres 1 et 3 de son ordonnance de mesures préprovisionnelles du 7 décembre 2001 eût empêché l'inscription au registre du commerce de la décision d'augmentation du capital-actions avant le 18 décembre 2001, date d'échéance du délai de trois mois fixé à l'art. 650 al. 3 CO pour ce faire, rendant ainsi caduque la décision de l'assemblée générale y relative. Les recourantes soutiennent que semblable opinion procède d'une interprétation arbitraire de la disposition citée. Il n'en est rien.

L'art. 650 al. 3 CO énonce ce qui suit: "la décision de l'assemblée générale est caduque si, dans les trois mois, l'augmentation du capital-actions n'est pas inscrite au registre du commerce" (c'est le Tribunal fédéral qui souligne).

A son premier alinéa, la même disposition prévoit que l'augmentation "doit être exécutée par le conseil d'administration dans les trois mois" (même remarque). Venir soutenir, comme le font les recourantes, sous chiffre 3.4.2 let. a in fine de leur mémoire, que, selon une interprétation littérale de cette disposition, l'inscription doit seulement être "requise" dans le délai impératif de trois mois confine à la témérité.

Au demeurant, s'il est vrai que l'interprétation proposée par les recourantes correspond à celle que professent une majorité d'auteurs (cf. les références données par Matthias Kuster, Die Auslegung contra verba legis am Beispiel von Art. 650 Abs. 3 OR, in AJP/PJA 1998 p. 425 note 6), voire le Tribunal fédéral lui-même (obiter dictum in ATF 119 II 463 consid. 2c p. 465), cette interprétation n'est pas incontestée, ni incontestable (voir l'article du dernier auteur cité et les auteurs qui y sont mentionnés à la p. 425 note 6; voir aussi: Roland Ruedin, in Le nouveau droit des sociétés anonymes, CEDIDAC 1993, p. 38 note 1). Et quand bien même elle pourrait être taxée de fausse, si le Tribunal fédéral était amené à l'examiner en tant que juridiction de réforme, il ne s'ensuit pas pour autant qu'une telle interprétation, faite dans le cadre d'une procédure sommaire, serait insoutenable, dès lors qu'elle peut se réclamer du texte de la disposition en cause et de la signification que lui donne une partie de la doctrine.

Le magistrat intimé se voit enfin reprocher par les recourantes d'avoir statué ultra petita. Cependant, l'interdiction d'agir de la sorte ne découle pas de l'art. 9 Cst. et les recourantes n'indiquent pas d'où elles la déduisent, s'agissant du droit de procédure civile valaisan. Le moyen est, partant, irrecevable.

5.- Les recourantes, qui succombent, devront assumer solidairement la charge des frais et dépens afférents à la procédure fédérale (art. 156 al. 1 et 7 OJ; art. 159 al. 1 et 5 OJ). Pour fixer le montant des dépens, il sera tenu compte du fait que les observations déposées par l'intimée ont trait essentiellement à la requête d'effet suspensif formulée par les recourantes.

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le recours;

2. Met un émolument judiciaire de 5000 fr. à la charge des recourantes, solidairement entre elles.

3. Condamne solidairement les recourantes à verser à l'intimée une indemnité de 3000 fr. à titre de dépens.

4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Juge II du district de X.________ et au Registre du commerce.

__________

Lausanne, le 12 février 2002 ECH

Au nom de la Ie Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

Le Greffier,