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6S.36/2002/ROD

C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E

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22 mars 2002

Composition de la Cour: M. Schubarth, Président,

M. Schneider, M. Wiprächtiger, M. Kolly et M. Karlen,

Juges. Greffière: Mme Kistler.

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Statuant sur le pourvoi en nullité

formé par

X.________, représenté par Maître Jean Studer, avocat à

Neuchâtel,

contre

l'arrêt rendu le 19 décembre 2001 par la Cour de cassa-

tion pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois dans la

cause qui oppose le recourant à Y.________ et au

Ministère public du canton de N e u c h â t e l;

(violation d'une obligation d'entretien)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les f a i t s suivants:

A.- Les époux X.________ et Y.________ ont quatre

enfants mineurs. En août 1999, ils ont signé une conven-

tion de vie séparée pour la période du 1er septembre au

31 décembre 1999; ils sont convenus d'attribuer la garde

des enfants à l'épouse, le mari s'engageant à verser pour

l'entretien de celle-ci et de ses enfants une contribu-

tion globale de 4'500 francs par mois. Le mari a versé ce

montant jusqu'au mois de janvier 2000 inclus. Au mois de

décembre 1999, les deux aînés sont allés vivre chez lui.

Le 6 janvier 2000, l'épouse a sollicité des mesures

protectrices de l'union conjugale. Par ordonnance du 7

août 2000, le Président du Tribunal civil a attribué la

garde sur les deux aînés au mari et celle sur les deux

cadets à l'épouse. Il a condamné le mari à payer dès le

1er février 2000, des contributions mensuelles d'entre-

tien de 900 francs pour chacun des deux cadets, alloca-

tions familiales non comprises, et de 2'700 francs pour

l'épouse.

B.- En septembre 2000, l'épouse a déposé plainte

pénale contre son mari pour violation d'une obligation

d'entretien, lui reprochant de ne lui avoir versé qu'un

acompte de 590 francs pour le mois de février 2000 et de

n'avoir plus rien payé ultérieurement.

Le Tribunal de police a condamné le mari pour

violation d'une obligation d'entretien, à trois mois

d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.

La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal

neuchâtelois a confirmé ce jugement.

C.- Le mari se pourvoit en nullité au Tribunal

fédéral contre cet arrêt, invoquant une fausse appli-

cation de l'art. 217 CP.

C o n s i d é r a n t en d r o i t :

2.- Au moment des faits, le recourant était séparé

de sa femme dans le cadre d'une procédure de mesures

protectrices de l'union conjugale. Etait alors échue la

convention préalablement signée par les parties sur les

conséquences de leur séparation, et les obligations d'en-

tretien du recourant n'étaient pas encore fixées judi-

ciairement. Selon la cour cantonale, l'absence de tout

prononcé judiciaire et de toute convention privée ne fait

cependant pas obstacle à une condamnation du recourant en

vertu de l'art. 217 CP.

a) Cette disposition punit celui qui n'aura pas

fourni les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu

du droit de la famille, quoiqu'il en eût les moyens ou

pût les avoir. Mais elle ne précise pas si le devoir

d'entretien doit résulter d'une décision du juge civil ou

d'une convention entre parties ou si le juge pénal est en

droit de trancher lui-même, à titre préjudiciel et au

regard des dispositions du droit de la famille, la ques-

tion de savoir quelles prestations le débiteur aurait dû

fournir.

aa) Selon la jurisprudence, l'inexécution inten-

tionnelle de l'obligation d'entretien entre époux est

punissable, même si les prestations n'ont pas été fixées

au préalable par le juge civil, lorsque les époux font

ménage commun (ATF 70 IV 166) ou lorsque le débiteur a

quitté le domicile conjugal sans autorisation du juge

(ATF 74 IV 159). En revanche, si les conjoints sont en

instance de divorce, l'étendue du devoir d'entretien doit

être déterminée par un prononcé judiciaire ou un accord

entre parties; la jurisprudence explique que, dans cette

hypothèse, les prestations en argent remplacent l'entre-

tien en nature et les circonstances de fait exigent sou-

vent une répartition des charges (ATF 74 IV 52, 159; 76

IV 118; 89 IV 22). Toutefois, même en cas de procédure en

divorce, le débiteur pourra être puni selon l'art. 217 CP

sans que le montant des prestations dues ait été fixé au

préalable lorsqu'il ne paye rien ou ne s'acquitte pas

d'un montant que lui-même estime dû (ATF 89 IV 22). De

même, celui qui n'a aucune raison de douter de sa pater-

nité et ne paye rien, bien qu'il y ait été invité et

qu'il soit en mesure de verser une contribution, se rend

coupable de violation d'une obligation d'entretien, au

sens de l'art. 217 CP, même en l'absence d'une convention

ou d'un jugement (ATF 91 IV 226).

bb) La doctrine admet en règle générale l'applica-

tion de l'art. 217 CP indépendamment de tout prononcé

judiciaire et de toute convention privée. Elle parle

alors de méthode directe de fixation de la contribution

d'entretien; cette méthode s'oppose à la méthode indi-

recte, qui suppose que l'étendue de la contribution ait

été fixée sur le plan civil.

Ainsi, suivant la jurisprudence, Broder, Rehberg et

J. A. Müller distinguent selon le type d'obligation

d'entretien. Ils appliquent la méthode directe et

n'exigent ni prononcé ni convention en cas d'obligation

d'entretien entre époux, que les époux fassent ménage

commun ou qu'ils aient cessé de vivre ensemble; dans ce

dernier cas, le créancier doit cependant pouvoir requérir

des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 175

et 176 al. 2 CC). Aux yeux de Müller, il est important

que le juge pénal puisse appliquer la méthode directe,

car il arrive souvent que le prononcé civil traîne et que

le débiteur refuse de verser quelque chose tant qu'une

pension n'est pas fixée. Broder et Rehberg relèvent que

le nouveau droit du mariage et de la filiation, qui

laisse aux époux la liberté de fixer la nature de leurs

contributions, pourra cependant entraîner, pour le juge

pénal, des difficultés de preuve. En conformité avec la

jurisprudence, ces trois auteurs considèrent que, en cas

de procédure en divorce ou en séparation de corps, le

débiteur ne pourra en revanche être puni selon l'art. 217

que s'il existe un jugement ou une convention qui

fixent l'étendue de l'obligation d'entretien. Enfin, ils

appliquent en principe la méthode directe à l'obligation

d'entretien des parents à l'égard de l'enfant. Ils di-

vergent d'opinion en cas d'introduction d'une action en

divorce: pour Broder et Rehberg, il faudra en principe

un prononcé judiciaire ou une convention, alors que,

selon J. A. Müller, l'art. 217 CP est applicable même

lorsque le juge n'a pas fixé de pension (Rehberg,

Strafrecht IV, 2e éd., Zurich 1996, p. 5 ss; Urs

Broder, Delikte gegen die Familie, insbesondere

Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, in RPS

109/1992, p. 290 ss; Jakob A. Müller, Die

Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von

Art. 217 StrGB, in RPS 82/1966 p. 254 ss).

Albrecht opte, de manière générale, pour la méthode

directe. Il relève cependant que l'application de cette

méthode est limitée en pratique, dès lors qu'il sera

difficile de prouver l'intention du débiteur. Celle-ci ne

pourra être établie que si l'obligation légale est mani-

feste et qu'elle s'impose au débiteur; tel sera notamment

le cas lorsque l'époux quitte la maison familiale sans

s'occuper de l'entretien de sa femme et de ses enfants

(Jenny/Schubarth/Albrecht, Kommentar zum schweizerischen

Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, p. 173 ss, 188). Pour

Stratenwerth, le choix entre la méthode directe et la

méthode indirecte dépend du point de savoir si, au vu des

circonstances, la violation de l'obligation apparaît

comme évidente. Il admet que tel sera le cas lorsque

l'obligation d'entretien ne fait aucun doute et que le

débiteur ne verse rien (Stratenwerth, Schweizerisches

Strafrecht, Besonderer Teil II, 5e éd., Berne 2000,

n. 29 ad paragraphe 26, p. 25 s.). Enfin, Corboz admet

aussi le recours à la méthode directe, précisant que

l'emploi de cette méthode est restreint par l'intention

que requiert l'infraction (Corboz, Les principales

infractions, vol. I, Berne 1997, p. 291 s.).

b) Il ressort des travaux préparatoires que le

législateur n'a pas voulu subordonner l'application de

l'art. 217 CP à l'existence d'une constatation judi-

ciaire. En effet, la Commission du Conseil national

pour la préparation du Code pénal a expressément re-

noncé à préciser que l'obligation d'entretien devait

être constatée par une décision judiciaire ou admi-

nistrative (voir les procès-verbaux de la Commission

du Conseil national pour la préparation du Code pénal,

VIe session, 2-10 septembre 1926, p. 5). En outre, si

l'on subordonnait la poursuite pénale à l'existence

d'une décision judiciaire ou d'un accord entre parties,

l'art. 217 CP tendrait davantage à protéger ceux-ci

que la famille.

Aussi, suivant la doctrine majoritaire et en

précision de la jurisprudence, faut-il admettre l'ap-

plication de l'art. 217 CP, même en l'absence de tout

prononcé judiciaire et de toute convention privée.

L'auteur sera punissable s'il ne fournit pas les aliments

ou les subsides dus en vertu du droit de la famille. Une

constatation judiciaire préalable ne sera pas nécessaire

dans la mesure où l'obligation d'entretien découle

directement de la loi. Un jugement ou une convention

permettra toutefois souvent de concrétiser l'obligation,

et rendra plus facile l'établissement des faits. Ainsi,

l'intention de ne pas payer le montant dû sera en règle

générale donnée si l'obligation a été fixée dans un

jugement ou une convention car elle sera alors connue du

débiteur. En revanche, l'intention du débiteur sera plus

difficile à établir en l'absence de toute décision et de

tout accord; il n'en reste pas moins que le juge pourra

prouver l'intention au moins dans les cas patents,

notamment lorsque le débiteur n'aura rien payé ou aura

versé seulement un montant dérisoire alors qu'il dis-

posait de ressources non négligeables.

3.- Le recourant conteste le principe même d'une

contribution d'entretien dans la mesure où les deux aînés

sont venus vivre chez lui en décembre 1999, de sorte que

les charges occasionnées par les enfants ont été répar-

ties équitablement entre les époux, et où son revenu a

diminué sensiblement tout au long de l'année 2000.

Selon l'art. 163 CC, mari et femme contribuent,

chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la

famille. La loi laisse aux époux toute liberté dans la

répartition des charges leur incombant tant en ce qui

concerne le mode que la mesure des contributions. Un

changement dans la vie de la famille, telle la séparation

des époux, pourra entraîner une modification de cette

répartition. Il faut examiner dans chaque cas concret si

et dans quelle mesure on peut exiger de l'épouse qu'elle

exerce une activité lucrative, compte tenu de son âge, de

son état de santé, de sa formation et, le cas échéant, du

temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été

éloignée de la vie professionnelle. En l'espèce, le

recourant ne pouvait pas attendre que son épouse retrouve

un travail aussi peu de temps après leur séparation, dès

lors que, assistante dentaire de formation, elle n'avait

pas exercé sa profession durant l'union conjugale, mais

s'était occupée des enfants et de l'intendance. Il lui

appartenait donc de continuer à pourvoir à l'entretien de

sa famille par le versement d'une pension alimentaire.

Le droit de garde que le recourant exerçait sur ses

deux aînés ne pouvait le dispenser de verser toute pen-

sion en espèces. Les contributions d'entretien doivent en

effet assurer l'entretien courant du créancier et elles

doivent être versées, au moins partiellement, en espèces

afin que celui-ci puisse maintenir son train de vie. Sans

activité lucrative, son épouse ne disposait d'aucun reve-

nu propre. Elle avait besoin d'une somme minimale pour

son entretien courant et celui des deux cadets. Le recou-

rant prétend que son revenu avait si fortement diminué

dès le 1er janvier qu'il n'avait plus les moyens de

verser une quelconque pension. Il ressort cependant de

l'arrêt cantonal qu'il a perçu, durant la période concer-

née par la plainte, soit de février à septembre 2000,

un revenu mensuel net moyen de 7'136 francs, comprenant

1'100 francs versés à titre de compensation de frais et

2'000 francs comme avance sur les commissions. Il a

en outre reçu 17'899,60 francs le 2 février 2000 et

20'974,85 francs le 3 mars 2000 d'un fonds de placement.

Comme l'a retenu la cour cantonale, il aurait pu verser

au moins des acomptes.

Sur le plan subjectif, le recourant a agi inten-

tionnellement. La cour cantonale a en effet constaté que,

vu les revenus qu'il réalisait, il ne pouvait pas ignorer

qu'il devait verser une pension à son épouse et à ses

deux cadets, dès lors qu'il savait que celle-ci n'exer-

çait aucune activité lucrative et n'avait donc pas de

revenu propre.

Au vu de ce qui précède, les éléments constitutifs

objectifs et subjectifs de l'infraction définie à l'art.

217 CP sont réalisés, et c'est donc à juste titre que la

cour cantonale a condamné le recourant pour violation

d'une obligation d'entretien.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l ,

1. Rejette le pourvoi dans la mesure où il est

recevable.

Lausanne, 22 mars 2002