[AZA 7]

H 361/01

H 362/01 Vr

IV. Kammer

Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari;

Gerichtsschreiber Fessler

Urteil vom 27. März 2002

in Sachen

J.________, 1949, Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8087 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8087 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

J.________, 1949, Beschwerdegegner,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Der 1949 geborene J.________, von Beruf Architekt, ist der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Selbstständigerwerbender angeschlossen. Mit Verfügung vom 6. Februar 1997 setzte die Kasse die persönlichen Beiträge für 1996/97 fest, was unangefochten blieb. Am 30. Dezember 1997 ersuchte J.________ um Herabsetzung der Beiträge, da es ihm nicht möglich sei, von den Ausständen von Fr. 7172. 40 (in Betreibung gesetzte Nachforderung 1996) und Fr. 13'150. 80 (Forderung 1997) mehr als Fr. 5000.- zu bezahlen.

Mit Verfügung vom 19. Januar 2000 lehnte die Ausgleichskasse das Begehren ab.

B.- J.________ reichte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 19. Januar 2000 sowie die Herabsetzung der persönlichen Beiträge für 1996/97 auf den Minimalbetrag.

Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, da es dem Pflichtigen aufgrund der ihm verfügbaren Mittel, soweit sie das Existenzminimum überschritten, möglich sei, die noch ausstehenden Beiträge für 1996/97 in der Höhe von Fr. 20'262. 05 zu bezahlen.

Replikweise hielt J.________ an seinem Antrag fest, während die Ausgleichskasse auf eine Duplik verzichtete.

Mit Entscheid vom 28. September 2001 hiess das kantonale Sozialversicherungsgericht die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass es in Abänderung der Verfügung vom 19. Januar 2000 die ausstehenden persönlichen Beiträge für 1996 und 1997 auf Fr. 20'000.- herabsetzte.

C.- Sowohl J.________ als auch die Ausgleichskasse führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragen die Aufhebung des kantonalen Entscheids, J.________ mit dem zusätzlichen Hauptbegehren, es sei die Sache zur Neubeurteilung des Herabsetzungsgesuchs aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse im Jahre 1999 an das kantonale Gericht oder die Verwaltung zurückzuweisen.

Die Ausgleichskasse enthält sich einer Stellungnahme und eines bestimmten Antrages zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde von J.________, welcher sich seinerseits als Gegenpartei der Verwaltung nicht hat vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zugrunde liegt, sich im Wesentlichen die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 33 Erw. 1, 157 Erw. 1, 126 V 285 Erw. 1; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 un- ten f.).

2.- Vorinstanz und Verwaltung haben die streitige Beitragsherabsetzung aufgrund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse im Jahre 1998 geprüft, wie sie sich u.a. aus der Steuererklärung 1999 (Bemessungsperiode 1997/98) ergeben.

Hiegegen richtet sich der Haupteinwand des Gesuchstellers, welcher unter Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 28. September 1988 in Sachen S. (ZAK 1989 S. 111) geltend macht, massgebend seien die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung im Januar 2000. Für die Beurteilung des Herabsetzungsgesuchs sei daher klarerweise auf die Zahlen im Jahre 1999 abzustellen.

3.- a) Die Herabsetzung geschuldeter Beiträge nach Art. 11 Abs. 1 AHVG beurteilt sich - unter Vorbehalt von Fällen missbräuchlicher Verzögerung - aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt, in welchem der Pflichtige bezahlen müsste, in welchem also die Verfügung, der Beschwerdeentscheid oder das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Rechtskraft erwächst (BGE 120 V 275 Erw. 5a/dd mit Hinweisen; SVR 2000 AHV Nr. 9 S. 34 Erw. 4a). Es können somit weder weit zurückliegende noch durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse massgebend sein. Das erstinstanzliche Gericht im Herabsetzungsprozess ist indessen nicht verpflichtet, direkt und abschliessend zu überprüfen, ob und allenfalls inwiefern sich die wirtschaftliche Lage seit Erlass der Verfügung über die Beitragsherabsetzung geändert hat. Es kann sich gegebenenfalls auf die Feststellung beschränken, dass der Verwaltungsakt im Eröffnungszeitpunkt richtig war, und es der Partei, die eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse behauptet, überlassen, eine neue Verfügung zu verlangen. Es kann aber auch aus prozessökonomischen Gründen und nach Gewährung des rechtlichen Gehörs einem Entscheid den neuen Sachverhalt zugrunde legen (BGE 103 V 54 Erw. 1 mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 112 Erw. 3b).

b) Im Lichte dieser Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, muss das Abstellen von Vorinstanz und Verwaltung auf die Verhältnisse im Jahre 1998 für die Beurteilung der Frage, ob in dem Sinne eine Notlage gegeben ist, dass der Pflichtige bei Bezahlung des vollen Beitrags seinen Notbedarf und denjenigen seiner Familie (= Existenzminimum nach SchKG) nicht mehr befriedigen könnte (BGE 120 V 274 Erw. 5a), als bundesrechtswidrig bezeichnet werden.

Die Ausgleichskasse ist zwar mit Verfügung vom 2. Dezember 1998 auf das Herabsetzungsgesuch mit der Begründung nicht eingetreten, die zur Prüfung des Begehrens erforderlichen Unterlagen seien trotz zweimaliger Aufforderung nicht eingereicht worden. Dieser Zeitpunkt kann indessen nicht massgebend sein. Zum einen ist die betreffende Verfügung auf Beschwerde des Versicherten mit Entscheid vom 9. März 1999 aufgehoben worden. Zum andern hat die Ausgleichskasse die Anordnung der Vorinstanz, eine letzte Frist zur Einreichung der nötigen aktuellen Unterlagen anzusetzen und hernach über das Herabsetzungsgesuch materiell zu befinden, erst mehr als sieben Monate später mit Schreiben vom 27. Oktober 1999 vollzogen. Unter diesen Umständen durfte die Verwaltung die Herabsetzungsfrage nicht anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse im Jahre 1998 prüfen, und zwar umso weniger, als sie dem Gesuchsteller bis 15. Dezember 1999 Zeit für die Einreichung der verlangten Unterlagen einräumte. Auf die Verhältnisse im Jahre 1998 könnte nur abgestellt werden, wenn sie bis Erlass der Verfügung vom 19. Januar 2000 keine wesentliche Änderung erfahren hätten.

Ob es sich so verhält, kann aufgrund der Akten nicht gesagt werden. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass bei der Berechnung der verfügbaren Mittel berücksichtigte IV-Taggelder in der Höhe von Fr. 2025.- lediglich 1998 bezogen worden waren, gegen die Annahme von im Wesentlichen unverändert gebliebenen wirtschaftlichen Gegebenheiten.

4.- Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse die Herabsetzungsfrage neu zu prüfen und zwar aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt ihrer neu zu erlassenden Verfügung. Bei der Ermittlung des Notbedarfs im Besonderen wird sie u.a. auch die Kosten für Wasser und Heizung/Brauchwarmwasser, soweit nicht bereits im Grundbetrag enthalten, anrechnen. Dabei kann sie auf die Angaben in der Steuererklärung abstellen, es sei denn, diese entsprächen nachgewiesenermassen nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Damit kann die von der Ausgleichskasse in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgeworfene Frage offen bleiben, ob eine Beitragsherabsetzung ausser Betracht fällt, wenn die Differenz zwischen der Beitragsschuld und den verfügbaren Mitteln vermindert um den Notbedarf klein ist und der Ausstand bis auf einen Restbetrag (Fr. 260. 05 gemäss angefochtenem Entscheid) in einem Jahr beglichen werden könnte.

5.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Ausgleichskasse aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verfahren H 361/01 und H 362/01 werden vereinigt.

II.Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. September 2001 und die Verfügung vom 19. Januar 2000 werden aufgehoben, und es

wird die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons

Zürich zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen

über das Gesuch auf Herabsetzung der persönlichen

Beiträge für 1996/97 neu verfüge.

III. Die Gerichtskosten von Fr. 1500.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 500.-, auferlegt.

IV.J.________ wird der von ihm geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1500.- rückerstattet.

V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich und dem Bundesamt für

Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 27. März 2002

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Die Präsidentin der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: