[AZA 7]
H 100/01 Gi
IV. Kammer
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und nebenamtlicher
Richter Brunner; Gerichtsschreiberin Fleischanderl
Urteil vom 5. April 2002
in Sachen
L.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Dietsche, Eisenbahnstrasse 41, 9401 Rorschach,
gegen
Ausgleichskasse Promea, Ifangstrasse 8, 8952 Schlieren, Beschwerdegegnerin,
und
Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Trogen
A.- L.________ war vom 30. Dezember 1985 bis zum 14. August 1995 Mitglied - bis 18. Mai 1988 Präsident - des Verwaltungsrates der 1980 gegründeten Firma R.________ AG, Metallbautechnik, mit Sitz in W.________. Auf Grund von finanziellen Schwierigkeiten, welche zu Verzögerungen in der Bezahlung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge, Zahlungsaufschüben und Betreibungen Anlass gaben, gewährte die Appenzell-Ausserrhodische Bank dem Unternehmen am 29. Dezember 1994 einen Kredit, wobei als Sicherheit gleichzeitig alle Guthaben mittels Globalzession an die kreditgebende Bank abgetreten werden mussten. An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 13. Januar 1995 wurde der Verwaltungsrat der Gesellschaft unter weitgehend neuer Besetzung erweitert und die Wahl eines neuen Präsidenten durchgeführt. L.________ verblieb im Verwaltungsrat, verlor aber die bisherige Einzelunterschrift mit Wirkung ab
21. Februar 1995. Die Ausgleichskasse PROMEA schloss mit der R.________ AG am 31. Januar 1995 eine Zahlungsvereinbarung ab, die monatliche Tilgungszahlungen an rückständige Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 30'000.- vorsah.
Am 16. Mai 1995 demissionierte L.________ als Verwaltungsrat und verkaufte die Aktien des Unternehmens, die sich sämtliche in seinem Eigentum befunden hatten. Über die Gesellschaft, der am 21. August 1995 Nachlassstundung gewährt worden war, wurde am 20. Dezember 1995 der Konkurs eröffnet, in welchem die Ausgleichskasse Ausstände im Umfange von Fr. 275'302. 90 (einschliesslich FAK- und MEK-Beiträge, Verwaltungskostenbeiträge und Verzugszinsen) geltend machte. Mit Verfügung vom 22. Juli 1996 verlangte die Ausgleichskasse von L.________ Schadenersatz für entgangene Beiträge in Höhe von Fr. 236'982. 70 gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende.
B.- Auf Einspruch des Betroffenen erhob die Ausgleichskasse am 20. August 1996 Klage mit dem Antrag, L.________ sei - gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende - zur Bezahlung von Schadenersatz in verfügter Höhe zu verpflichten. Im Laufe des Verfahrens reduzierte die Ausgleichskasse die Klageforderung auf Fr. 217'140. 15.
Mit Entscheid vom 6. September 2000 hiess das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden die Klage im Umfang von Fr. 211'789. 55 (exkl. FAK- und MEK-Beiträge) gut.
C.- L.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Klage abzuweisen.
Während das kantonale Gericht und die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
D.- Am 11. Januar 2002 verlangt der Instruktionsrichter beim Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden den Beizug der Akten des Parallelverfahrens zwischen der Ausgleichskasse PROMEA und der U.________ AG (frühere Schweizerische Bankgesellschaft als Rechtsnachfolgerin der Appenzell-Ausserrhodischen Bank).
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- Im vorinstanzlichen Entscheid werden die massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze über die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers (Art. 14 Abs. 1 AHVG, Art. 34 ff. AHVV), die Folgen der Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzungen, unter denen ein verantwortliches Organ einer juristischen Person der Ausgleichskasse den durch schuldhafte Missachtung der genannten Vorschriften entstandenen Schaden zu ersetzen hat (Art. 52 AHVG; BGE 108 V 185 ff. Erw. 1a und b; vgl. auch BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen), namentlich die Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 202 f. Erw. 3a; vgl. auch ZAK 1985 S. 51 f.
Erw. 2a, S. 620 f. Erw. 3b), richtig dargelegt. Darauf ist zu verweisen.
3.- Unbestritten ist, dass sowohl die Schadenersatzverfügung als auch die Klageerhebung rechtzeitig erfolgt sind (Art. 81 Abs. 3 und
Strittig und zu prüfen sind demgegenüber einerseits Bestand und Höhe des Schadens sowie anderseits die Frage, ob der allfällige Schaden grobfahrlässig verursacht wurde.
4.- a) Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren rügt der Beschwerdeführer auch vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, der Schaden sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen bzw. substantiiert.
b) Der Schadenersatzprozess gemäss Art. 81 AHVV ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 81 Abs. 3 AHVV in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 lit. c AHVG), wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat (vgl. BGE 108 V 198 Erw. 5). Dieses Prinzip gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien ergänzt (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Dazu gehört auch die Substantiierungspflicht, welche beinhaltet, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Aufl. , Bern 1983, S. 208). Dementsprechend ist es Sache der Ausgleichskasse, die Schadenersatzforderung soweit zu substantiieren, dass sie überprüft werden kann. Anderseits obliegt es im Bestreitungsfall dem Schadenersatzpflichtigen, darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 f. Erw. II/1b).
c) aa) Die Ausgleichskasse wurde von der Vorinstanz mit Beschluss vom 24. Juni 1998 aufgefordert, eine "bereinigte Schadensberechnung mitsamt den zusätzlich erforderlichen Belegen einzureichen". Mit Eingabe vom 21. August 1998 kam die Ausgleichskasse dieser Aufforderung insofern nach, als sie die FAK- und MEK-Beiträge bei der Schadenersatzberechnung in Abzug brachte und weitere Erläuterungen zu einzelnen Positionen des EDV-Kontoauszuges abgab, welcher als Grundlage der Klage eingereicht worden war. Das kantonale Gericht erachtete die Schadenersatzklage hierauf als genügend substantiiert, wobei es davon ausging, dass der Schaden durch die Lohnsummenmeldungen der R.________ AG und die Beitragsrechnungen belegt sei. Nach einer Bereinigung bzw.
Korrektur des Abzuges infolge der FAK- und MEK-Beiträge legte es den Schaden auf Fr. 211'789. 55 fest.
bb) Dem Beschwerdeführer, welcher die Auffassung vertritt, auch unter Berücksichtigung der Eingabe der Ausgleichskasse vom 21. August 1998 sei der Schaden nicht rechtsgenüglich substantiiert, ist insofern zuzustimmen, als die Schadensberechnung der Ausgleichskasse - wie diese selber zugegeben hat - nicht einfach nachzuvollziehen ist.
Entgegen der Darstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat sich die Vorinstanz jedoch eingehend mit den vorhandenen Unterlagen auseinander gesetzt. Den Erwägungen des angefochtenen Entscheides lässt sich namentlich entnehmen, auf Grund welcher Akten und in welchem Umfang das kantonale Gericht den Schaden als ausgewiesen ansieht. Der Beschwerdeführer hat weder im vor- noch im letztinstanzlichen Verfahren - mit einer Ausnahme, auf die nachfolgend einzugehen ist - konkret dargelegt, inwiefern die Schadensberechnung in einzelnen Positionen oder in ihrer Gesamtheit unzutreffend sein soll. Wenn die Vorinstanz vom Bestand eines Schadens ausgeht und diesen als genügend substantiiert beurteilt, erscheint diese Sachverhaltsfeststellung jedenfalls nicht als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG (vgl. Erw. 1 hievor).
d) In diesem Zusammenhang zu prüfen bleibt die Rüge des Beschwerdeführers, dass drei "Zahlungen" - richtigerweise Gutschriften - im Betrage von Fr. 58'226.-, Fr. 10'097.- und Fr. 58'226.- auf die ältesten Ausstände hätten angerechnet werden müssen, wodurch sich der Schaden, für den der Beschwerdeführer allenfalls einzustehen hat, reduzieren würde. Die Umbuchungen erfolgten, weil die R.________ AG der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 14. Juli 1995 eine Reduktion der Bruttolohnsumme für das Jahr 1995 mitgeteilt und gleichzeitig einen Zahlungseingang über Fr. 60'000.- in Aussicht gestellt hatte, welcher Betrag den Prämien der Monate Juni 1995 und - als Akontozahlung - Juli 1995 gutgeschrieben werden sollte. Dem EDV-Kontoauszug - wie auch der Verrechnungsmitteilung der Ausgleichskasse an die R.________ AG vom 25. Juli 1995 - lässt sich entnehmen, dass - entgegen der Darstellung der Ausgleichskasse in ihrer Eingabe vom 21. August 1998 - die sich aus der Reduktion der Lohnsumme ergebenden Guthaben offenbar im Umfange von Fr. 47'069. 50 den Beiträgen für den Monat Mai 1995, im Umfange von Fr. 68'323.- denjenigen für den Monat Juni 1995 und im Umfange von Fr. 58'226.-- der Beitragsforderung des Monats Juli 1995 angerechnet wurden. Die Ausgleichskasse hat also einerseits die eingegangene Zahlung und anderseits die sich aus der Reduktion der Lohnsummen ergebenden Gutschriften im Rahmen der aktuellen Beitragsausstände der Monate Mai, Juni und Juli 1995 berücksichtigt, wodurch sie sich im Sinne der Weisung der Schuldnerin 14. Juli 1995 verhielt. Die Verrechnungsmitteilung vom 25. Juli 1995 blieb sodann seitens der R.________ AG unbestritten, weshalb sie als Quittung im Sinne von Art. 86 Abs. 2 OR zu qualifizieren ist mit der Folge, dass die Anrechnung der Gutschriften an die aktuellen Beitragsausstände zu Recht erfolgte. Wenn der Beschwerdeführer unter Berufung auf die am 31. Januar 1995 zwischen der Ausgleichskasse und der R.________ AG abgeschlossenen Abzahlungsvereinbarung eine Anrechnung der Gutschriften an die ältesten Ausstände verlangt, so ist ihm entgegenzuhalten, dass in der Vereinbarung zwar von "Tilgungsraten" die Rede ist, welche der ältesten Monatsfaktura gutgeschrieben werden sollen, mit diesen Tilgungsraten indessen die in der Vereinbarung direkt im Satz zuvor erwähnten Abzahlungsraten von Fr. 30'000.- gemeint sind. Der Beschwerdeführer vermag somit auch aus dieser Regelung nichts zu Gunsten seines Standpunktes abzuleiten.
Des Weitern ist darauf hinzuweisen, dass in der genannten Abzahlungsvereinbarung ebenfalls postuliert wird, die R.________ AG habe die (aktuellen) monatlichen Zahlungen "strikte fristgerecht" zu leisten. Die Anrechnung von Zahlungen oder Gutschriften an aktuelle Beitragsausstände ist durch die Vereinbarung also keineswegs ausgeschlossen, sondern wird vielmehr gerade bezweckt.
Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass der durch das kantonale Gericht nach Vornahme nicht angefochtener Korrekturen auf Fr. 211'789. 55 festgelegte Schadensbetrag durch die ins Recht gelegten Unterlagen belegt ist, selbst wenn die zum Teil verwirrlichen Ausführungen der Ausgleichskasse den Nachvollzug der Schadensberechnung erschweren.
In jedem Fall erweist sich die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz diesbezüglich nicht als offensichtlich unrichtig, und es hat deshalb bei dieser ihr Bewenden zu haben.
5.-Im Weitern ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden grobfahrlässig verursacht hat.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, auf Grund der durch die R.________ AG am 30. Dezember 1994 zu Gunsten der Appenzell-Ausserrhodischen Bank unterzeichneten Globalzession der Debitorenguthaben sei die Gesellschaft - und damit auch der Beschwerdeführer - nicht mehr in der Lage gewesen, die Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäss zu entrichten.
aa) Eine Kreditvereinbarung mit einer Bank gegen Sicherheitsleistung durch Globalzession stellt für sich allein rechtsprechungsgemäss keinen genügenden Entlastungsgrund dar. Weil die Organe auch bei einer solchen Vereinbarung grundsätzlich verantwortlich bleiben, ist jeweils näher zu prüfen, welche Schritte diese unternommen haben, um die ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge sicher zu stellen. Eine Entlastung der verantwortlichen Organe fällt höchstens dann in Betracht, wenn sie nachzuweisen vermögen, dass sie alles ihnen Mögliche und Zumutbare für die Begleichung der Beiträge unternommen haben (Urteil H. vom 19. Januar 2000, H 177/99, Erw. 2b mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1078 mit weiteren Hinweisen).
bb) Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 1 hievor), bestanden bereits Ende 1994, also im Zeitpunkt des Abschlusses der Globalzession, Beitragsausstände in einer die Schadenersatzforderung übersteigenden Höhe. Wie sich den Unterlagen entnehmen lässt - in der Abzahlungsvereinbarung vom 31. Januar 1995 werden die geschuldeten Beiträge per Ende 1994 mit ca. Fr. 370'000.- bis Fr. 375'000.- beziffert - existierten damals Ausstände in der Grössenordnung von gegen Fr. 400'000.-. In den Folgemonaten bis Ende Juni 1995, d.h. bis nach der Demission des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat (16. Mai 1995), erhöhten sich die Ausstände nicht, sondern wurden im Gegenteil beträchtlich abgebaut. Die allfällige, seitens des Beschwerdeführers geltend gemachte Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten war somit nicht ursächlich für die Vergrösserung des Schadens; vielmehr war dieser vollumfänglich vor Abschluss der Globalzession entstanden.
Es bleibt im Folgenden zu prüfen, ob der Beschwerdeführer in der letzten Phase seiner Tätigkeit als Verwaltungsrat ohne die Beschränkung durch die Globalzession eine Verminderung des Schadens hätte erreichen können. Aus den Protokollen der Verwaltungsratssitzungen wie auch aus den sonstigen Akten ergeben sich indessen keine Hinweise darauf, dass auf eine vermehrte Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen hingewirkt worden und der Beschwerdeführer in diesem Bemühen gescheitert wäre. Im angefochtenen Entscheid wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird darauf hingewiesen, dass die R.________ AG auch nach Abschluss der Globalzession - neben der Bezahlung der laufenden Beiträge - Zahlungen an rückständige Beiträge leistete.
Die Vorinstanz sieht darin den Beweis erbracht, dass die Globalzession der Bezahlung rückständiger Sozialversicherungsbeiträge grundsätzlich nicht im Wege stand. Der Beschwerdeführer seinerseits sieht diese Zahlungen als Zeichen dafür, dass der Verwaltungsrat alles Mögliche und Zumutbare zur Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge unternommen habe. Wie weit diese Auffassungen zutreffen, kann letztlich offen bleiben. Es darf jedoch durchaus davon ausgegangen werden, dass der seit anfangs 1995 in seiner Besetzung beträchtlich geänderte Verwaltungsrat ab diesem Zeitpunkt nicht nur bestrebt war, die laufenden Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen, sondern auch die Rückstände im Rahmen des Machbaren abzubauen. Der "neue" Verwaltungsrat war in der Folge denn auch um eine Abzahlungsvereinbarung mit der Ausgleichskasse bemüht, auf Grund welcher zumindest einige Abzahlungsraten à je Fr. 30'000.-- bezahlt wurden.
Das Verschulden des Beschwerdeführers liegt nach dem Gesagten nicht primär im Umstand begründet, dass er in der Zeit nach Abschluss der Globalzession und nach Einsetzung der neuen Mitglieder des Verwaltungsrates zu wenig auf die Verminderung der Ausstände hingearbeitet hätte, sondern vielmehr darin, dass diese Ausstände überhaupt entstanden waren. Dies zu einer Zeit, als keine Globalzession bestanden hatte und der mit Einzelunterschrift zeichnungsberechtigte Beschwerdeführer massgeblich Verantwortung für die Geschicke der Firma trug. Ausschlaggebend für die Beurteilung des Verschuldens des Beschwerdeführers ist mithin die Tatsache, dass der Schaden im Zeitpunkt des Abschlusses der Globalzession bereits vollumfänglich vorhanden war. Dass der anschliessende Rettungsversuch letztendlich scheiterte, hat lediglich zur Folge, dass der Beschwerdeführer für den damit nicht mehr zu korrigierenden Schaden auch tatsächlich einzustehen hat.
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ferner die Auffassung vertreten, der Abschluss der Abzahlungsvereinbarung mit Tilgungsraten schliesse die Annahme eines grobfahrlässiges Verhaltens aus.
aa) Nach der Rechtsprechung ändert ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts. Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist eine Zahlungsvereinbarung jedoch mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 255 Erw. 3b). Vorbehalten bleiben Fälle, in welchen Zahlungsaufschub beantragt wird, obschon der Beitragspflichtige damit rechnen musste, dass die Firma in Konkurs gehen und er die Zahlungsvereinbarung nicht werde einhalten können (BGE 124 V 255 f. Erw. 4b; AHI 1999 S. 26 ff.). Abs. 1 des bis Ende Dezember 2000 in Kraft gestandenen Art. 38bis AHVV besagte ferner, dass ein Zahlungsaufschub nur gewährt werden darf, sofern sich der Beitragspflichtige zu regelmässigen Abschlagszahlungen verpflichtet, die erste Zahlung sofort leistet und begründete Aussicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Beiträge fristgemäss entrichtet werden können.
bb) Die Firma R.________ AG hatte bereits am 3. August 1994 erstmals einen Abzahlungsplan für die ausstehenden Beiträge des Jahres 1993 bis und mit April 1994 abgeschlossen, welcher in der Folge offenbar nicht eingehalten worden war. Auf Grund der Vereinbarung vom 31. Januar 1995 wurden sodann insgesamt sechs Raten à je Fr. 30'000.- bezahlt, wobei die Zahlungen ab der dritten Rate jeweils mit Verspätung erfolgten. Nachdem die Tilgungsraten nicht mehr rechtzeitig geleistet wurden, ist davon auszugehen, dass die Zahlungsvereinbarung - und damit auch der Zahlungsaufschub - per Ende März 1995 dahin fiel bzw. nicht länger wirksam war. Bereits hieraus erhellt indes, dass der Beschwerdeführer allein aus dem Umstand des Abschlusses des Abzahlungsvertrages nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Ob die Organe der R.________ AG im Zeitpunkt der Vereinbarung ernsthaft damit rechnen durften, diese einhalten zu können, braucht deshalb letztlich nicht beantwortet zu werden. Es ist jedoch anzunehmen, dass wohl zumindest subjektiv - insbesondere auch beim Beschwerdeführer - die Hoffnung auf eine Rettung der Firma gegeben war. Wesentlich bleibt aber auch im vorliegenden Zusammenhang, dass der Abschluss der Zahlungsvereinbarung nicht zu einer Vergrösserung des Schadens beitrug. In der kurzen Zeit, in welcher dem Zahlungsplan nachgelebt worden war, wurden nicht nur Rückstände teilweise beglichen, sondern auch die laufenden Beiträge bezahlt. Wie bereits mehrfach ausgeführt, liegt das Verschulden des Beschwerdeführers eben gerade in der Tatsache begründet, dass es überhaupt zu den betreffenden Ausständen hatte kommen können, war er doch - wie dargelegt - bereits seit längerer Zeit in ungenügendem Ausmass um die Beitragszahlungen besorgt gewesen. An den bis Ende 1994 aufgelaufenen, letztendlich nicht mehr abbaubaren Ausständen konnte auch die Zahlungsvereinbarung vom 31. Januar 1995 nichts mehr ändern, so dass deren Abschluss auch das Verhalten des Beschwerdeführers nicht zu entschuldigen vermag.
6.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Ausgang des Prozesses entsprechend gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 5. April 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: