[AZA 7]
C 91/02 Bh
IIe Chambre
MM. et Mme les juges Schön, Président, Widmer et Frésard.
Greffière : Mme Moser-Szeless
Arrêt du 6 août 2002
dans la cause
Secrétariat d'Etat à l'économie, Division du marché du travail et de l'assurance-chômage, Bundesgasse 8, 3003 Berne, recourant,
contre
C.________, intimé,
et
Commission cantonale de recours en matière de chômage, 1951 Sion
A.- C.________ a demandé à bénéficier des indemnités de chômage dès le 1er avril 1999. Celles-ci lui ont été accordées jusqu'au 31 mars 2000. A partir du 1er avril 2000, l'assuré a travaillé à mi-temps au service du commerce S.________ et annoncé à la Caisse d'assurance-chômage FTMH (ci-après : la caisse) qu'il réalisait des gains intermédiaires de 1800 fr. par mois.
En avril 2000, la caisse a appris que C.________ avait exercé une activité non rémunérée du 1er avril 1999 au 31 mars 2000 au service du même magasin, tenu alors par sa femme. Entendu par une employée du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : seco) le 16 juin 2000, l'assuré a déclaré qu'il y avait travaillé 3 à 4 heures par semaine, du 1er avril 1999 au 31 mars 2000.
A la suite d'un rapport de révision établi par le seco, la caisse a réclamé à C.________ la restitution d'un montant de 4238 fr. 25 par décision du 9 octobre 2000. Ce montant représentait la différence entre les indemnités journalières versées et les indemnités journalières dues, compte tenu de l'exercice par l'assuré d'une activité à raison de 2 à 3 heures par jour, soit un taux d'activité de 27,78 %. Il ressort de cette décision que l'assuré aurait lui-même déclaré qu'il avait travaillé 2,5 heures par jour quand il a été entendu par l'office régional de placement le 6 avril 2000, ainsi que dans une lettre du 24 avril 2000.
B.- Statuant sur le recours interjeté par l'assuré contre la décision de la caisse, la Commission cantonale valaisanne de recours en matière de chômage l'a annulée, par jugement du 17 janvier 2002, et renvoyé l'affaire à cette dernière pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a retenu que la caisse avait violé le droit d'être entendu de l'assuré, ce qui conduisait à l'annulation de la décision attaquée; au surplus, un complément d'instruction était nécessaire afin de déterminer si l'assuré avait travaillé, durant la période litigieuse, 2,5 heures par jour ou 3 à 4 heures par semaine.
C.- Le seco interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation.
La caisse et la commission cantonale de recours ont renoncé à se déterminer. Quant à C.________, il conclut implicitement au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.- a) La jurisprudence, rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui s'applique également à l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a), a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références).
En matière d'assurance-chômage, le Tribunal fédéral des assurances a admis qu'avant qu'elle ne rende une décision de suspension du droit à l'indemnité de chômage, l'autorité compétente doit donner à l'assuré l'occasion de s'exprimer sur la sanction envisagée (ATF 126 V 133 consid. 3b).
b) La décision litigieuse porte sur la restitution de prestations d'assurance-chômage. Il s'agit d'une mesure qui porte atteinte à la situation juridique de l'assuré d'une manière tout aussi grave qu'une suspension du droit à l'indemnité, de sorte qu'il y a lieu d'appliquer en l'espèce les principes cités y relatifs.
2.- a) A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir que, contrairement à l'opinion des premiers juges, le droit d'être entendu de l'intimé aurait été sauvegardé par l'administration. Celui-ci a ainsi eu l'occasion de s'exprimer à plusieurs reprises sur le nombre d'heures qu'il indiquait avoir travaillé au service du magasin de son épouse, du 1er avril 1999 au 31 mars 2000. Il aurait d'abord affirmé oralement devant l'office régional de placement, le 6 avril 2000, puis par écrit, le 24 avril 2000, avoir travaillé 2,5 heures par jour. Enfin, lors d'une audition par le recourant le 19 juin 2000, il a déclaré avoir exercé une activité de 3 à 4 heures par semaine.
L'argumentation du recourant ne saurait être suivie.
En effet, le droit d'être entendu, en tant qu'il garantit le droit de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos, est largement vidé de son sens si l'administration choisit ensuite unilatéralement les déclarations de l'assuré dignes d'être retenues, sans que l'intéressé ait la possibilité de s'exprimer à ce propos (cf. ATF 126 I 18 consid. 2a/bb). Dans la mesure où, en l'espèce, le seco, suivi par la caisse de chômage, a exclusivement retenu le contenu des premières déclarations de l'intimé sur son temps de travail (2,5 heures par jour) sans que celui-ci ait eu l'occasion de se prononcer sur son apparente contradiction, son droit d'être entendu n'a pas été respecté.
Au demeurant, le droit d'être entendu implique que la personne concernée puisse prendre position sur la mesure concrète que l'administration est appelée à rendre. Or, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'intimé ait été informé, à un moment donné, sur le contenu de la décision de restitution qui allait être prise à son encontre, ni, partant, qu'il lui ait été donné l'occasion de se déterminer à ce sujet.
b) Le recourant soutient par ailleurs que dans des situations où il s'agit, comme en l'espèce, d'une procédure de révision des dossiers par le seco, seules les caisses concernées pourraient exercer leur droit d'être entendues, en prenant position avant que celui-ci ne rende son rapport définitif. Eu égard au rapport de subordination auxquelles elles sont soumises, les caisses n'ont, selon lui, plus de marge de manoeuvre et ne peuvent que rendre une décision dans le sens des injonctions du seco, sans donner à l'assuré le droit d'être entendu avant de rendre une décision de restitution.
Si le seco exerce certes la surveillance de l'exécution de la LACI afin d'assurer une application uniforme du droit (
Comme, en l'occurrence, le droit d'être entendu de l'intimé n'a pas été respecté à ce stade, - ni dans une phase ultérieure de la procédure administrative -, on ne saurait faire grief aux premiers juges d'avoir constaté l'existence d'une violation du droit d'être entendu, non susceptible d'être réparée dans la procédure de recours. Rien ne s'opposait par ailleurs à ce que l'instance cantonale de recours constate d'office la violation du droit d'être entendu (ATF 107 V 248 consid. 1b) qui entraîne, en raison du caractère formel de la garantie constitutionnelle, l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du succès du recourant sur le fond (ATF 126 V 132 consid. 2b et les arrêts cités).
3.- Quant à savoir si un complément d'instruction était ou non justifié en l'espèce, il n'y a pas lieu d'examiner cette question, dans la mesure où c'est la violation du droit d'être entendu par l'administration qui a conduit les premiers juges à annuler la décision attaquée.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances,
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse d'assurance-chômage FTMH, à l'Office régional de placement de Monthey et à la Commission cantonale
valaisanne de recours en matière de chômage.
Lucerne, le 6 août 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IIe Chambre :
La Greffière :