DFR - BGer 6S.124/2002 vom 26.11.2002

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

6S.124/2002 /pai

Sitzung vom 26. November 2002

Kassationshof

Bundesrichter Schubarth, Präsident,

Bundesrichter Schneider, Kolly,

Gerichtsschreiber Weissenberger.

X.________,

Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Martin Ingold, Zeughausgasse 29, 3011 Bern,

gegen

Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern.

Betrug; Urkundenfälschung,

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 28. August 2001.

Sachverhalt:

Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen sprach X.________ am 13. November 2000 des mehrfachen Betrugs bzw. des Versuchs dazu sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 8 Monaten. Das Gericht gab dem Verfahren gegen X.________ wegen Verfügung über gepfändete Sachen sowie mehrfacher Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz aufgrund der Verjährung keine weitere Folge; im Übrigen sprach es ihn frei von den Vorwürfen des Betrugs in drei Fällen und der Urkundenfälschung in vier Fällen.

Dagegen erhob X.________ Appellation, wobei er die Schuldsprüche und die damit verbundenen Kostenauflagen anfocht. Der Prokurator 1 der Staatsanwaltschaft III Bern-Mittelland führte seinerseits in vollem Umfang Appellation, die der Generalprokurator später auf drei der ergangenen Freisprüche sowie auf den Sanktionspunkt beschränkte.

Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach X.________ am 28. August 2001 des mehrfachen Betrugs in drei Fällen sowie der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 8 Monaten bei einer Probezeit von 2 Jahren. Das Obergericht sprach X.________ frei von den Vorwürfen der Urkundenfälschung in drei Fällen und des Betrugs in einem Fall; im Übrigen stellte es den Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Urteils in den weiteren Strafpunkten fest.

X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, das Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 28. August 2001 in den Schuldsprüchen aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 aStGB im Zusammenhang mit der Erstellung einer Zwischenbilanz der A.________ Handels AG.________. Er bringt vor, der Zwischenbilanz komme unter Berücksichtigung der konkreten Umstände, namentlich ihres provisorischen Charakters, keine qualifizierte Beweiseignung im Sinne einer erhöhten Beweiskraft zu. Vielmehr handle es sich um eine straflose schriftliche Lüge (Beschwerde, S. 10 f.).

1.1 Aus den Urteilen der Vorinstanzen geht hervor, dass X.________ "Inhaber" und einziges Verwaltungsratsmitglied der A.________ Handels AG, Ostermundigen, war. Die Vorinstanzen erwägen, der Finanzchef der A.________ habe im April 1989 eine Bestandesbilanz erstellt, welche - versehen mit dem Vermerk "ohne Gewähr" - über die damalige finanzielle Situation der Firma habe Auskunft geben sollen. Im täglichen Geschäft sei damals "fast nichts gelaufen", weshalb schliesslich auch keine Löhne mehr hätten ausbezahlt werden können. Die Bilanz per April 1989 habe Debitorenpositionen im Betrage von Fr. 30'000.-- aufgeführt und den Geschäftsverlust auf über Fr. 120'000.-- beziffert. Ausgehend davon habe der Beschwerdeführer eine zweite Zwischenbilanz der Firma A.________ per 30. Juni 1989 erstellt, in welcher er tatsachenwidrig die Debitoren von Fr. 30'000.-- auf Fr. 310'000.-- heraufgesetzt habe, damit die Bilanz einen Gewinn auswies. Der Beschwerdeführer habe mit dem Ziel gehandelt, den Geschäftsgang zu beschönigen und die Bank im Hinblick auf einen Kredit zu täuschen. Der Finanzchef habe sich aber in der Folge geweigert, die ihm vom Beschwerdeführer vorgelegte Bilanz vom 30. Juni 1989 zu unterschreiben (Urteil OGer, S. 5 ff., 10 f.; Urteil Kreisgericht, S. 4, kt. act. S. 2625).

In rechtlicher Hinsicht bejaht die Vorinstanz den Urkundencharakter der Zwischenbilanz. Diese habe auf den 30. Juni 1989 wahrheitsgemäss sämtliche Aktiven den Passiven gegenüberstellen sollen. Sie sei damit bestimmt und geeignet gewesen, Tatsachen von erheblicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen. Die Vorteilsabsicht ergebe sich aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer mit der Bilanz und dem darin aufgeblähten Geschäftsergebnis einen Bankkredit habe erwirken wollen. Das Herstellen der falschen Urkunde und die Täuschungsabsicht reichten zur Erfüllung des Art. 251 Ziff. 1 aStGB aus. Eine konkrete Verwendung sei nicht erforderlich (Urteil OGer, S. 30 f.).

1.2 Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfene Tat im Jahre 1989 begangen, also vor dem In-Kraft-Treten des neuen Vermögens- und Urkundenstrafrechts. Die Anwendung der altrechtlichen Strafnorm des Art. 251 Ziff. 1 StGB wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt und ist daher hier nicht zu prüfen.

Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er vorbringt, die Zwischenbilanz habe bloss "provisorischen" Charakter gehabt. Ob die Bilanz provisorischen oder definitiven Charakter hatte, ist eine Tatfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfen werden kann (BGE 103 IV 23 E. 1a).

1.3 Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, das im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB).

Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, für andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz und andererseits aus dessen Sinn oder Natur ergeben. Ebenfalls nach Gesetz oder der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt.

Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Die Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Nach allgemeiner Auffassung ist die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 117 IV 35) nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet sind, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 125 IV 273 E. 3a/aa; 125 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen; vgl. auch Martin Schubarth, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995, S. 390 ff.).

Das Bundesgericht hat in zahlreichen Entscheiden dazu Stellung genommen, ob einem bestimmten Schriftstück Urkundeneigenschaft auch in Bezug auf die inhaltliche Richtigkeit zukommt (vgl. die Übersicht in BGE 125 IV 273 E. 3a/bb). Im konkreten Fall gilt es zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer im Hinblick auf ein späteres Bankkreditgesuch erstellte Zwischenbilanz im Rahmen der Falschbeurkundung erhöht glaubwürdig war.

1.4 Die Vorinstanz beruft sich dafür auf BGE 122 IV 25. Das Bundesgericht hat im genannten Entscheid festgehalten, nach seiner Rechtsprechung seien die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetz (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spiele (BGE a.a.O., E. 2b S. 28 mit Hinweis).

In jenem Entscheid hatte das Bundesgericht eine Jahresbilanz zu beurteilen. Hier erstellte der Beschwerdeführer jedoch eine Zwischenbilanz, die weder von der Kontroll- bzw. Revisionsstelle geprüft noch von der Generalversammlung abgenommen worden war (vgl. BGE 103 IV 23). Sowohl nach altem als auch nach revidiertem Aktienrecht besteht keine allgemeine Pflicht, während des Geschäftsjahres Zwischenbilanzen zu erstellen. Errichtet eine Gesellschaft freiwillig gleichwohl eine solche, braucht sie nicht geprüft zu werden (Forstmoser/Meyer-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 33 N 79). Eine Ausnahme ergibt sich aus Art. 725 Abs. 2 OR: Besteht begründete Besorgnis einer Überschuldung, dann hat der Verwaltungsrat eine Zwischenbilanz erstellen zu lassen und diese der Revisionsstelle zur Prüfung vorzulegen (Forstmoser/Meyer-Hayoz/Nobel, a.a.O.). Obschon manches darauf hinweist, hat die Vorinstanz nicht festgestellt, dass den Beschwerdeführer eine solche Pflicht nach Art. 725 Abs. 2 OR traf. Es stellt sich hier deshalb allein die Frage, ob einer nicht gesetzlich vorgeschriebenen Zwischenbilanz im Unterschied zur Bilanz auf Schluss eines jeden Geschäftsjahres (Art. 958 Abs. 1 OR) nach der Verkehrsübung überhaupt Beweiseignung zukommt. Das lässt sich auf Grund des angefochtenen Urteils nicht schlüssig beantworten. Es ist nicht erwiesen, dass bei der Behandlung von Kreditbegehren durch Banken diese allgemein schon auf solche von der Kontroll- bzw. Revisionsstelle nicht geprüfte und von der Generalversammlung nicht abgenommene Bilanzen wie auf eine Beweisurkunde abzustellen pflegen (vgl. BGE 103 IV 23 E. 1c). Dies gilt umso mehr, als hier die Bilanz nicht vom zuständigen Finanzchef der Firma, sondern vom Haupt- bzw. Alleinaktionär erstellt wurde. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet. Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die kantonale Instanz zurückzuweisen.

Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung abklären, ob es der schweizerischen Verkehrsübung entspricht, im kaufmännischen Verkehr, insbesondere im Rahmen der Prüfung von Kreditbegehren, auf Zwischenbilanzen in der hier massgeblichen Form abzustellen. Nur wenn dies der Fall sein sollte, wäre die erhöhte Beweiseignung zu bejahen. Widrigenfalls könnte je nach Tatsachenlage eine untauglich versuchte Falschbeurkundung gegeben sein.

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe ihn zu Unrecht wegen versuchten Betrugs zum Nachteil der Y.________ Kantonalbank (Y.___) verurteilt.

2.1 Dem Beschwerdeführer wurde in der Anklageschrift vorgeworfen, er habe eine vom 26. Oktober 1989 fingierte Teilrechnung über Fr. 200'000.-- für die Akquisition und Vermittlung eines Liegenschaftspakets "C.________" an D.________ ausgestellt und durch diesen "akzeptieren" lassen. In der Folge habe er von diesem angeblichen Forderungsbetrag Fr. 100'000.-- an die Y.____ abgetreten, um dadurch die Kündigung des überzogenen Kontos der A.________ AG zu verhindern bzw. die Einräumung einer erweiterten Kreditlimite zu erwirken (Urteil OGer, S. 11).

Die Vorinstanz stellt auf den angeklagten Sachverhalt ab (Urteil OGer, S. 17 f.). Sie führt aus, der Beschwerdeführer habe durch die Einreichung der unwahren Schuldanerkennung von D.________ nicht die angestrebte Kreditgewährung bzw. Limitenerhöhung, sondern bloss einen Zeitgewinn für die Ausgleichung der überzogenen Konti bzw. bis zur Kündigung der Kredite erreicht, was schliesslich zu einem Zinsverlust der Bank geführt habe. Die Bank habe D.________ die Zession angezeigt und seine Bonität geprüft. Dabei habe die Bank festgestellt, dass gegen D.________ "Betreibungen vorhanden" gewesen seien. In welchem Umfang, könne der verantwortliche Bankangestellte nicht mehr sagen. Damit stehe fest, dass der Beschwerdeführer der Kantonalbank wissentlich eine wertlose Forderung abgetreten habe, um auf diese Weise eine Erhöhung der Kreditlimite zu erreichen, was ihm jedoch von der Bank nicht gewährt worden sei. Also sei keine Vermögensdisposition durch die Bank erfolgt (Urteil OGer, a.a.O.). In rechtlicher Hinsicht führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe die Bank über den Bestand der Forderung bzw. über seine Bonität als Zedent der inhaltlich unwahren Schuldanerkennung getäuscht und sich auf diese Weise besonderer Machenschaften bedient. Eine Überprüfung der vorgelegten Dokumente sei nicht ohne besondere Mühe möglich und im täglichen Geschäftsleben auch nicht üblich gewesen. Die Bank habe aufgrund der vorgelegten Dokumente nicht von einem rechts- bzw. sittenwidrigen Geschäft des Kunden ausgehen müssen. Da der Beschwerdeführer nach seiner Vorstellung alles vorgekehrt habe, um den Tatbestand des Betrugs zu erfüllen, der angestrebte Kredit ihm jedoch nicht gewährt worden sei, liege bloss eine versuchte Tatbegehung vor (Urteil OGer, S. 33).

2.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, es fehle hier auf Grund der konkreten Umstände und unter Berücksichtigung der Opfermitverantwortung am Tatbestandsmerkmal der Arglist. Er habe zuvor bei Verhandlungen mit der Bank gemäss Aussagen des Zeugen E.________ ab und zu "Papiere" bei sich gehabt, welche "unbrauchbar" gewesen seien und deshalb von der Bank nicht zu den Akten genommen worden seien. Angesichts dieser Erfahrungen sei die Bank angehalten gewesen, ihm gegenüber besonders aufmerksam und vorsichtig zu sein. Indem er der Bank eine unwahre Schuldanerkennung vorgelegt habe, sei er weder besonders hinterhältig noch derart raffiniert vorgegangen, dass sich ein kritisches Opfer hätte täuschen lassen. Angesichts der Erfahrungen der Bank mit unbrauchbaren Dokumenten des Beschwerdeführers könne auch nicht von einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Bank gesprochen werden. Als damals 26-Jähriger, dem ein 47-jähriger erfahrener Bankfachmann gegenübergestanden sei, habe er sich "eher ungeschickt" verhalten (Beschwerde, S. 4 f.).

2.3 Der Anklagevorwurf bezieht sich auf ein Verhalten des Beschwerdeführers, welches sich vor dem 1. Januar 1995 verwirklicht hat. Die bis dahin geltende Fassung des Betrugstatbestandes gemäss Art. 148 Abs. 1 aStGB stimmt im Wesentlichen mit dem nun in Kraft stehenden Art. 146 Abs. 1 StGB überein. Es gelangt daher altes Recht zur Anwendung (Art. 2 Abs. 2 StGB).

Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung macht sich des Betrugs u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht erfüllt.

Den Tatbestand erfüllt nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Mindestmass an zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt (BGE 126 IV 165 E. 2a; 122 IV 246 E. 3a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist dies nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte (BGE 119 IV 28 E. 3c). Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 122 IV 197 E. 3d mit Hinweisen). Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen (mise en scène); sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen und setzen damit gegenüber einer blossen Summierung von Lügen höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung voraus. Sie sind gekennzeichnet durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität oder Raffinesse (vgl. BGE 126 IV 165 E. 2e; 122 IV 197 E. 3d mit Nachweisen).

Arglist ist auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 125 IV 124 E. 3; 122 IV 246 E. 3a, je mit Hinweisen). Nach der neueren Praxis erlangt das Kriterium der Überprüfbarkeit auch bei einem Lügengebäude und bei besonderen betrügerischen Machenschaften Bedeutung.

Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Danach ist bei der Prüfung der Arglist nicht auf Grund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Vielmehr ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall zu berücksichtigen, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Das gilt insbesondere bei geistesschwachen, unerfahrenen oder auf Grund des Alters oder einer (körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigten Opfern, ferner bei solchen, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen (BGE 120 IV 186 E. 1a und c). Auf der anderen Seite ist die besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird (BGE 119 IV 284 E. 6c). Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung ist für die Erfüllung des Tatbestands indes nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Entscheidend ist nicht, ob der Betroffene alles vorgekehrt hat, um den Irrtum zu vermeiden. Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich, unter dem Gesichtspunkt des Betrugs, nicht geschützt (siehe zum Ganzen BGE 126 IV 165 E. 2a; 122 IV 197 E. 3d, 246 E. 3a; 119 IV 28 E. 3, je mit Hinweisen).

Des versuchten Betruges macht sich schuldig, wer vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht in der Weise mit der Ausführung einer arglistigen Betrugshandlung begonnen hat, dass daraus seine Tatentschlossenheit erkennbar wird, auch wenn die objektiven Tatbestandsmerkmale ganz oder teilweise unverwirklicht bleiben. Ein strafbarer Versuch des Betruges liegt nur vor, wenn sich der Vorsatz des Täters auf eine arglistige Täuschung richtet, mithin auf ein Verhalten, das objektiv als arglistig erscheint. Dabei ist auf den Sachverhalt abzustellen, wie ihn sich der Täter vorgestellt hat (BGE 122 IV 246 E. 3a a.E.; BGE 128 IV 18 E. 3b).

2.4 Der Beschwerdeführer hat durch die Einreichung der unwahren Schuldanerkennung von D.________ nicht die angestrebte Kreditgewährung bzw. Erhöhung der Bezugslimite durch die Y.________ Kantonalbank, sondern bloss einen Zeitgewinn für die Ausgleichung der überzogenen Konti bzw. bis zur Kündigung der Kredite erreicht, was schliesslich zu einem Zinsverlust der Bank führte. Ob darin keine Vermögensverfügung der Bank zu sehen ist, wie die Vorinstanz annimmt, ist hier nicht zu prüfen. Insoweit kommt nur versuchter Betrug in Frage.

Der Schuldspruch des versuchten Betrugs verletzt Bundesrecht nicht. Das Vorlegen der inhaltlich unwahren Schuldanerkennung und Zedieren eines Teils der fiktiven Forderung an die Bank zur Sicherung der ersuchten Krediterhöhung stellt eine besondere Machenschaft im Sinne der vorne wiedergegebenen Rechtsprechung dar. Damit ist das Merkmal der Arglist gegeben. Es kann auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).

Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich auf die Aussage des für ihn damals zuständigen Mitarbeiters der Bank. Dieser hatte im Verfahren "auf Vorhalt der Zwischenbilanz der A.________ Handels AG per 30. Juni 1989" ausgeführt, "solche und ähnliche Papiere" habe der Beschwerdeführer ab und zu "dabei gehabt", doch seien dies unbrauchbare Bilanzen für die Auswertung der Geschäfte gewesen, weshalb sie [die Bankmitarbeiter] auch keine solchen Papiere zu den Akten genommen hätten. Bei all den ihm gewährten Krediten habe der Beschwerdeführer als Solidarschuldner oder als Bürge mithaften müssen, weil "man gesehen habe, dass die Geschäfte nicht kontrollierbar gewesen" seien, weshalb "man" ihn "als Privatperson habe einbinden wollen" (angefochtenes Urteil, S. 8). Die Vorlage der falschbeurkundeten Schuldanerkennung und die Zession der fiktiven Forderung an die Bank waren grundsätzlich geeignet, diese irrezuführen oder sie in ihrem Irrtum zu bestärken. Der Umstand, dass die Bank die Zahlungsfähigkeit des angeblichen Schuldners überprüfte und den Beleg als hinreichende Sicherheit für eine Erhöhung der Kreditlimite ablehnte, ändert auch unter Berücksichtigung ihrer früheren Erfahrungen mit "unbrauchbaren" Belegen des Beschwerdeführers nichts an der Täuschungseignung seines systematisch geplanten und ausgeführten Verhaltens, das weit über eine einfache schriftliche Lüge hinausging. Die Bank liess sich denn auch von der Inszenierung des Beschwerdeführers ein Stück weit täuschen: Sie notifizierte dem angeblichen Schuldner D.________ die Forderungsabtretung, der sie akzeptierte; die Bank trieb später die Forderung gegen D.________ erfolglos ein und erhielt einen Verlustschein (angefochtenes Urteil, S. 14). Nach der Vorinstanz hat die Bank trotz Täuschung keine Vermögensverfügung getroffen. Das ist nicht auf die fehlende Täuschungseignung des Verhaltens des Beschwerdeführers zurückzuführen, sondern vielmehr insbesondere auf die Einträge des angeblichen Schuldners D.________ im Betreibungsregister, die schlechte Kreditwürdigkeit des Beschwerdeführers, der seine Kreditlimiten bereits überzogen hatte, und die Zurückhaltung der Bank gegenüber der Vergabe neuer Kredite. Die Verurteilung wegen versuchten Betrugs ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe ihn zu Unrecht wegen Betrugs zum Nachteil von F.________ verurteilt. Es fehle auch hier an der Arglist (Beschwerde, S. 6 ff.).

3.1 Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer für das ihm von F.________ am 14. Dezember 1990 gewährte erste Darlehen über Fr. 15'000.-- des Betrugs schuldig; in Bezug auf die drei Darlehen über insgesamt Fr. 41'000.--, die F.________ dem Beschwerdeführer später gewährte, sprach die Vorinstanz diesen hingegen mangels Arglist vom Vorwurf des Betrugs frei (angefochtenes Urteil, S. 35 f.).

Die Vorinstanz begründet den Schuldspruch wie folgt: Der Darlehensgeber habe über den Beschwerdeführer lediglich gewusst, dass er im Immobilienhandel tätig gewesen sei, in Stettlen gewohnt habe und Porsche gefahren sei. Dies wirke zwar angesichts der grossen Geldbeträge, die er dem Beschwerdeführer übergeben habe, "erschreckend naiv". Doch weise gerade dies darauf hin, dass der Darlehensgeber nicht gewusst habe, dass die Gelder "direkt weiter an D.________ flossen" (angefochtenes Urteil, S. 30). Der Beschwerdeführer habe dem Darlehensgeber die Rückzahlung des Geldes zugesichert, obwohl er nicht zahlungsfähig gewesen sei. Zudem habe er den Darlehensgeber über die Verwendung des Geldes getäuscht, da er dieses nicht zur Rückzahlung von Schulden verwendet habe. Diese beiden Täuschungen seien angesichts des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Darlehensgeber und dem Beschwerdeführer arglistig. Der Darlehensgeber habe den Beschwerdeführer aus dem Militär "als verantwortungsbewussten, initiativen, erfolgreichen, mitreissenden Führer" gekannt, welcher jedoch aus psychischen Gründen ausgemustert worden sei. Er habe aufgrund "seiner Erfahrungen" mit dem Beschwerdeführer keinen Anlass gehabt, an dessen Integrität zu zweifeln, weshalb von ihm nicht habe verlangt werden können, dass er "eingehende Abklärungen sowohl über die Verwendung des Geldes als auch über seine eigene [recte: dessen] Zahlungsfähigkeit unternahm" (angefochtenes Urteil, S. 35).

3.2 Im Lichte der vorne dargelegten Rechtsprechung (E. 2.3) verletzt das angefochtene Urteil in diesem Punkt Bundesrecht nicht.

Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gab der Beschwerdeführer gegenüber F.________ vor, finanziell vorübergehend in einem Engpass zu sein und kurzfristig Geld für die Rückzahlung von Schulden benötige. Tatsächlich war er (bleibend) zahlungsunfähig und wollte das Geld nicht zur Rückzahlung von Schulden verwenden. F.________ gewährte dem Beschwerdeführer in der Folge ein Darlehen von Fr. 15'000.--. Der Beschwerdeführer zahlte das Darlehen nicht zurück.

F.________ kannte den Beschwerdeführer aus der gemeinsamen Militärdienstzeit. Er hatte ihn "als verantwortungsbewussten, initiativen, erfolgreichen, mitreissenden Führer" in Erinnerung. Er wusste, dass der Beschwerdeführer beruflich selbständig war und den Anschein eines erfolgreichen Geschäftsmannes vermittelte. Es lagen ihm keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer im Berufsleben ungleich weniger integer und vertrauenswürdig war, als er im Militär erschienen war. Angesichts des Vertrauens, das F.________ dem Beschwerdeführer allein schon aus der gemeinsamen Militärzeit entgegenbrachte, und des für F.________ offenbar leicht aufzubringenden Betrags, ist nachvollziehbar, dass er die falschen Angaben - z.B. durch Auszüge aus dem Betreibungs- und Handelsregister sowie durch Erkundigungen bei den Banken - nicht überprüfte. Denn er hätte durch eine solche Überprüfung ein grundlegendes Misstrauen zum Ausdruck gebracht und die im Militär gepflegte Kameradschaft nachträglich abgewertet. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht Arglist bejaht.

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe auch beim Schuldspruch wegen Betrugs zum Nachteil der G.________ im Deliktsbetrag von Fr. 36'000.-- zu Unrecht Arglist bejaht (Beschwerde, S. 8 f.).

4.1 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beschwerdeführer im Frühsommer 1991 in Übernahmeverhandlungen mit der H.________ AG zwecks ihrer Sanierung. Im Rahmen der Übernahmevorbereitung erteilte ihm die Gesellschaft schriftlich Vollmacht, "Bankverbindungen herzustellen" sowie "nach Treu und Glauben Verträge im Namen der Gesellschaft rechtsgültig zu unterzeichnen". Das habe nichts anderes bedeutet, als dass der Beschwerdeführer nur Verträge im Interesse der H.________ AG habe abschliessen dürfen; die Vollmacht habe nicht das Eingehen von finanziellen Verpflichtungen ohne Gegenwert umfasst (angefochtenes Urteil, S. 24). Im Juni 1991 sei der Beschwerdeführer im Namen der H.________ AG auf deren Briefpapier eine Solidarbürgschaftsverpflichtung gegenüber der G.________ für einen Bankkredit in der Höhe von Fr. 36'000.-- zu Gunsten von D.________ und I.________ eingegangen. Der Beschwerdeführer habe später einen Teil des Geldes von den beiden Darlehensnehmern erhalten (angefochtenes Urteil, S. 2, 18 ff.).

In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe zwar im Innenverhältnis zur H.________ AG die Vollmacht überschritten. Im Aussenverhältnis sei dies angesichts der offen und umfassend formulierten Vollmacht für die kreditgebende Bank nicht erkennbar gewesen. Diese habe davon ausgehen dürfen, dass der Beschwerdeführer die Solidarbürgschaftsverpflichtung für die H.________ AG habe eingehen dürfen. Wohl habe der zuständige Mitarbeiter der Bank gewusst, dass D.________ "ein unsicherer Kunde" gewesen sei. Diesem hätte er denn auch ohne Sicherheiten keinen Kredit gegeben. Erst die Solidarbürgschaft einer nach den ihm vorliegenden Dokumenten scheinbar solventen Aktiengesellschaft habe ihm die verlangte Sicherheit gebracht. Die Bürgin habe in der Jahresrechnung 1989 einen Reingewinn von gut Fr. 460'000.-- ausgewiesen. Deshalb und aufgrund des nicht sehr hohen Kredits habe die Bank damit rechnen dürfen, dass die eingegangene Bürgschaftsverpflichtung gedeckt sei. Einzig der Beschwerdeführer habe die "desolate Finanzlage" der Bürgin gekannt. Er habe die Bank mit den vorgelegten Unterlagen sowie in klarer Überschreitung der Vollmacht getäuscht. Dieses Verhalten sei arglistig; im Übrigen seien alle weiteren Elemente des Betrugs erfüllt (angefochtenes Urteil, S. 34).

4.2 Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs zum Nachteil der G.________ verletzt kein Bundesrecht. Es kann hier weitgehend auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. Der Beschwerdeführer hat ein ganzes Lügengebäude errichtet. Die Bank vertraute auf die ihr vorgelegte Vollmacht und wurde durch den Beschwerdeführer arglistig getäuscht.

Die Beschwerde ist gemäss Art. 277 BStP teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist nur ein Kostenanteil zu erheben und ist dem Beschwerdeführer eine reduzierte Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist und sie nicht abgewiesen wird, gemäss Art. 277 BStP gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 28. August 2001 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Die reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

Dem Beschwerdeführer wird für das Verfahren vor Bundesgericht eine reduzierte Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. November 2002

Im Namen des Kassationshofes

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Navigation

Neue Suche