Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
2A.362/2001 /dxc
Arrêt du 18 février 2003
IIe Cour de droit public
Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Hungerbühler, Müller, Merkli, Zappelli, juge suppléant,
greffier Langone.
Banque Cantonale Vaudoise,
place St-François 14, 1002 Lausanne,
recourante, représentée par Me Guy Mustaki, avocat,
place Benjamin-Constant 2, case postale, 1002 Lausanne,
Baumgartner Papiers Holding SA,
agissant par Me François Kaiser, avocat, rue de la Grotte 6, case postale 2480, 1002 Lausanne,
Baumgartner Papiers SA, 1023 Crissier,
agissant par Me François Kaiser, avocat, rue de la Grotte 6,
case postale 2480, 1002 Lausanne,
Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Baumgartner Papiers SA,
agissant par Me François Kaiser, avocat, rue de la Grotte 6,
case postale 2480, 1002 Lausanne,
Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA, 1023 Crissier,
agissant par Me François Kaiser, avocat, rue de la Grotte 6,
case postale 2480, 1002 Lausanne,
Grandjean Lisette, Devenoge Andrée, Grandjean Claude,
agissant par Claude Grandjean, Administrateur, 1326 Juriens,
contre
Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques,
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Berne,
Commission des offres publiques d'acquisition (OPA), Selnaustrasse 32, 8021 Zürich,
Edelman Value Partners L.P., US-New York,
agissant par Me Christophe Buchwalder, avocat,
quai de la Poste 12, 1211 Genève 11,
Edelman Value Fund Ltd., LU-Luxembourg,
agissant par Me Christophe Buchwalder, avocat,
quai de la Poste 12, 1211 Genève 11,
Paper I Partners L.P., LU-Luxembourg,
agissant par Me Christophe Buchwalder, avocat,
quai de la Poste 12, 1211 Genève 11,
Paper II Partners L.P., LU-Luxembourg,
agissant par Me Christophe Buchwalder, avocat,
quai de la Poste 12, 1211 Genève 11,
The Wimbledon Fund Ltd., BS-Nassau,
agissant par Me Christophe Buchwalder, avocat,
quai de la Poste 12, 1211 Genève 11.
qualité de partie d'un groupe d'actionnaires pour requérir la constatation de l'obligation de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA,
recours de droit administratif contre la décision de la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques du 4 juillet 2001.
Faits:
A.
La société Baumgartner Papiers Holding SA, dont le siège social est à Crissier, possède un capital-actions de 13'000'000 fr. divisé en 130'000 actions nominatives d'une valeur nominale de 100 fr. chacune, qui sont cotées au marché principal de la SWX Swiss Exchange.
Les sociétés Edelman Value Partners L.P., à New York (USA), Edelman Value Fund Ltd, à Luxembourg, Paper I Partners L.P., à Luxembourg, Paper II Partners L.P., à Luxembourg, et The Wimbledon Fund Ltd, à Nassau (Bahamas) (ci-après: le groupe Edelman) sont actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA et détiennent ensemble 27,6% des droits de vote.
La Banque Cantonale Vaudoise, Baumgartner Papiers SA, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Baumgartner Papiers SA, la Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA, Claude et Lisette Grandjean (ci-après: la Banque Cantonale Vaudoise et consorts) sont également actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA et détiennent globalement 33,9% des droits de vote.
B.
Le 29 janvier 2001, le groupe Edelman a demandé à la Commission des offres publiques d'acquisition (ci-après: la Commission des OPA) de constater que la Banque Cantonale Vaudoise et consorts formaient un groupe organisé et devaient donc présenter une offre publique d'achat obligatoire aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA, tout en précisant que l'actionnaire Andrée Devenoge (détenant 3,6% des droits de vote) devait être considérée comme une personne proche de ce groupe.
Dans sa prise de position du 26 février 2001, la Banque Cantonale Vaudoise notamment a contesté qu'elle faisait partie d'un groupe organisé d'actionnaires visant à contrôler Baumgartner Papiers Holding SA, tout en déniant au groupe Edelman la qualité de partie pour participer à la procédure engagée par la Commission des OPA portant sur l'existence d'une éventuelle obligation d'offre.
C.
Par recommandation du 2 avril 2001, la Commission des OPA a indiqué que les sociétés du groupe Edelman avaient qualité de parties dans la procédure tendant à la constatation de l'éventuelle obligation des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA (chiffre 1); qu'à l'échéance du délai de rejet de la présente recommandation, elle transmettrait au groupe Edelman, dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, notamment la prise de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 26 février 2001 et qu'elle impartirait au groupe Edelman un délai pour poursuivre la procédure (chiffre 2); la présente recommandation serait publiée sur le site Internet de la Commission des OPA avec la recommandation portant sur le fond (chiffre 3).
Par lettre du 6 avril 2001 adressée à la Commission des OPA, la Banque Cantonale Vaudoise notamment a déclaré rejeter ladite recommandation.
D.
Statuant le 4 juillet 2001, la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale des banques) a confirmé que le groupe Edelman avait le statut de partie pour requérir la constatation par la Commission des OPA d'une éventuelle obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la charge des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts, avec suite de frais à la charge de ces derniers.
E.
Agissant le 20 août 2001 par la voie du recours de droit administratif, la Banque Cantonale Vaudoise demande au Tribunal fédéral principalement d'admettre le recours (I); d'annuler la décision de la Commission fédérale des banques du 4 juillet 2001 (II); de dire que la Commission des OPA n'est pas compétente pour rendre une recommandation sur l'existence d'une obligation de présenter une offre publique d'achat (III); de dire que les sociétés membres du groupe Edelman n'ont pas qualité de parties dans le cadre d'une dénonciation à la Commission fédérale des banques tendant à la constatation que la Banque Cantonale Vaudoise et consorts forment un groupe organisé et doivent présenter une offre obligatoire (IV) et de mettre les frais de la charge des sociétés du groupe Edelman, solidairement entre elles (V). Subsidiairement, la Banque Cantonale Vaudoise conclut à l'admission du recours (I); à l'annulation de la décision de la Commission fédérale des banques du 4 juillet 2001 (II); à ce que les sociétés du groupe Edelman n'ont pas qualité pour demander à la Commission des OPA de constater que la Banque Cantonale Vaudoise et consorts forment un groupe organisé et doivent présenter une offre obligatoire (III); à ce que les sociétés membres du groupe Edelman n'ont pas qualité de parties dans le cadre d'une dénonciation à la Commission fédérale des banques tendant à la constatation que la Banque Cantonale Vaudoise et consorts forment un groupe organisé et doivent présenter une offre obligatoire (IV) et à ce que les frais sont mis à la charge des sociétés du groupe Edelman, solidairement entre elles (V).
La Commission des OPA conclut implicitement au rejet du recours. Le groupe Edelman propose également de rejeter le recours. La Commission fédérale des banques conclut au rejet des conclusions principales et subsidiaires du recours en tant qu'elles sont recevables. Quant aux autres actionnaires consorts de la Banque Cantonale Vaudoise, ils ont renoncé à déposer une réponse, tout en précisant que le recours était bien fondé de sorte qu'il devait être admis dans ses conclusions principales et subsidiaires.
F.
Par ordonnance présidentielle du 20 septembre 2001, la requête d'effet suspensif formulée par la recourante a été admise.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 128 II 13 consid. 1a, 46 consid. 2a, 56 consid. 1, 66 consid. 1 et les arrêts cités).
2.
Les conclusions du recours ne peuvent porter que sur l'objet du litige (cf. ATF 124 II 499 consid. 1c p. 502 et les références citées), soit en l'espèce la reconnaissance de la qualité de partie du groupe Edelman pour requérir la constatation par la Commission des OPA (qui ne s'est pas encore prononcée sur le fond) d'une éventuelle obligation de présenter une offre publique d'acquisition pour la Banque Cantonale Vaudoise et consorts. Sont donc irrecevables toutes les conclusions principales et subsidiaires qui sortent du cadre du présent litige.
3.
3.1 Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 128 II 311 consid. 2, 259 consid. 1.2).
La décision attaquée, par laquelle la Commission fédérale des banques a reconnu la qualité de parties aux sociétés du groupe Edelman (actionnaires minoritaires) dans la procédure ouverte devant la Commission des OPA, ne constitue pas une décision partielle, dans la mesure où elle ne tranche pas définitivement une question de principe de droit matériel (cf. ATF 120 Ib 97 consid. 1b p. 99 et la jurisprudence citée). Il s'agit bien plutôt d'une décision incidente au sens de l'art. 101 let. a OJ, dès lors qu'elle ne règle qu'une question de procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale sur le fond, soit l'existence ou non d'une obligation de présenter une offre publique d'achat. Dans ce contexte, on peut toutefois relever que les recommandations ne peuvent porter en principe que sur les questions matérielles relatives à l'obligation de présenter une offre ou à l'octroi de conditions et dérogations particulières (cf. art. 35 al. 1 et 2 de l'ordonnance de la Commission fédérale des banques du 25 juin 1997 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières [ordonnance de la CFB sur les bourses, OBVM-CFB; RS 954.193]). A contrario, il est donc douteux que les éventuelles questions de procédure préalables qui se posent à la Commission des OPA - comme c'est le cas en l'espèce - puissent faire l'objet d'une recommandation séparée du fond. On peut même se demander si une telle façon de faire est compatible avec une procédure simple et rapide telle que voulue par l'art. 55 de l'ordonnance de la Commission des OPA du 21 juillet 1997 sur les offres publiques d'acquisition (ordonnance sur les OPA, OOPA; RS 954.195.1). Comme la Commission fédérale des banques a cependant statué sur la question de la qualité de partie, il convient d'examiner si la décision attaquée peut faire immédiatement l'objet d'un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral.
3.2 Le recours de droit administratif n'est recevable - séparément du fond - à l'encontre d'une décision incidente qu'à la double condition que cette voie de droit soit ouverte contre la décision finale (art. 101 let. a OJ a contrario) et que la décision incidente soit de nature à causer un préjudice irréparable au recourant (art. 45 al. 1 PA). A l'égard de cette dernière condition, la jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 126 V 244 consid. 2a p. 246 ss; 125 II 613 consid. 2a; 124 V 82 consid. 2 p. 85; 122 II 204 consid. 1 p. 207, 211 consid. 1c p. 213; 120 Ib 97 consid. 1c p. 99; 116 Ib 344 consid. 1c p. 347).
3.2.1 La première de ces conditions est réalisée, puisque la voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision finale de la Commission fédérale des banques (autorité de surveillance) portant sur l'obligation ou non de présenter une offre publique d'achat (art. 39 en relation avec l'art. 32 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières [loi sur les bourses, LBVM; RS 954.1]).
3.2.2 Par ailleurs, la décision querellée est propre à causer un préjudice irréparable à la société recourante. Par recommandation du 2 avril 2001, la Commission des OPA a, d'une part, reconnu la qualité de parties aux sociétés du groupe Edelman dans la procédure tendant à la constatation de l'éventuelle obligation des actionnaires Banque Cantonale Vaudoise et consorts de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA (chiffre 1) et, d'autre part, indiqué qu'à l'échéance du délai de rejet de la présente recommandation, elle transmettrait au groupe Edelman, dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, notamment la prise de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 26 février 2001. Or la qualité de partie confère des garanties de procédure étendues telles que l'accès au dossier (voir ci-dessous, consid. 4). Dès lors, si la décision attaquée devait être confirmée, le groupe Edelman pourrait, en sa qualité de partie, avoir connaissance, entre autres pièces du dossier, de la prise de position du 26 février 2001 de la recourante. Or celle-ci ne s'est pas bornée, dans cette écriture, à contester la qualité de parties des actionnaires minoritaires appartenant au groupe Edelman, mais a également fourni des informations notamment sur les relations qu'elle entretenait avec d'autres actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA. On peut donc raisonnablement admettre, contrairement à l'opinion de la Commission des OPA, qu'une telle écriture - qui n'est pas accessible au public - contient, du moins en partie, des informations confidentielles. La société recourante a donc un intérêt digne de protection à ce que ses observations ne soient pas transmises au groupe Edelman et donc que la décision attaquée soit immédiatement annulée. Une décision finale même favorable à la recourante ne pourrait pas faire disparaître complètement le dommage.
3.3 Interjeté dans un délai de dix jours dès la notification de la décision (art. 106 al. 1 OJ) et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est donc recevable.
3.4 Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 128 II 56 consid. 2b; 126 V 252 consid. 1a p. 254). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer l'arrêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 127 II 8 consid. 1b p. 12, 264 consid. 1b p. 268).
4.
4.1 Selon l'art. 23 LBVM, l'autorité de surveillance, soit la Commission fédérale des banques, institue une Commission des OPA, composée d'experts représentant les négociants, les sociétés cotées en bourse et les investisseurs. L'organisation et la procédure de la Commission des OPA doivent être approuvées par l'autorité de surveillance (al. 1er); la Commission des OPA veille au respect des dispositions applicables aux offres publiques d'acquisition. Elle peut demander aux offrants et aux sociétés visées tous les renseignements et les documents dont elle a besoin. Elle édicte des recommandations à l'adresse des personnes concernées et peut les publier (al. 3); en cas de rejet ou d'inobservation de ses recommandations, elle en informe l'autorité de surveillance. Celle-ci peut alors rendre une décision (al. 4). L'art. 32 al. 1 OBVM-CFB dispose que, sur demande, la Commission des OPA se prononce sur l'obligation de présenter une offre (cf. aussi art. 35 OBVM-CFB).
Aux termes de l'art. 53 al. 1 OOPA, l'offrant, les personnes qui agissent de concert avec lui et la société visée sont parties à la procédure (devant la Commission des OPA). Selon l'art. 54 OOPA, toute personne qui fait valoir un intérêt légitime direct peut intervenir dans la procédure et émettre des objections (al. 1er); ont notamment un intérêt légitime direct les personnes visées à l'art. 38 (les détenteurs d'au moins 5 pour cent des droits de vote exerçables ou non de la société visée; al. 2); les intervenants s'expriment en principe uniquement par écrit et sur la base des documents publics. S'ils font valoir un intérêt légitime à la consultation d'autres pièces du dossier, la Commission des OPA tranche en tenant compte de tous les intérêts en cause (al. 3). S'agissant des principes de procédure, l'art. 55 OOPA prévoit que la procédure respecte l'égalité de traitement et le droit d'être entendu; les modalités du droit d'être entendu sont fixées par la délégation de la Commission des OPA, en tenant compte des principes dégagés de la jurisprudence et de tous les intérêts en cause (al. 1). La procédure est simple et tient compte des brefs délais dans lesquels les recommandations doivent être édictées (al. 2); les recommandations sont brièvement motivées et sont notifiées aux parties (al. 4). La loi fédérale sur la procédure administrative n'est pas applicable à la procédure (devant la Commission des OPA; al. 5).
4.2 Bien qu'admettant que la loi sur la procédure administrative ne soit pas formellement et directement applicable à la Commission des OPA, la Commission fédérale des banques a reconnu la qualité de partie au groupe Edelman devant la Commission des OPA en se référant à l'art. 6 PA, aux termes duquel "ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision." A son avis, les
Certes, la question de la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques doit être résolue sur la base de l'art. 6 PA, faute de règles spécifiques dans la législation en matière de bourses (cf. art. 5 al. 3 in fine OOPA). Contrairement à l'opinion de la Commission fédérale des banques et de la Commission des OPA, il n'est toutefois pas certain que tout actionnaire minoritaire - soit en l'occurrence le groupe Edelman - puisse bénéficier devant la Commission fédérale des banques du statut de partie au sens de l'art. 6 PA dans le cadre d'une procédure en constatation de l'existence ou non d'une obligation de présenter une offre. Cette question est d'ailleurs controversée en doctrine. Feldmann (op. cit., p. 164 s.) soutient en effet qu'il faut dénier la qualité de parties aux simples détenteurs de titres de participation cotés dans la mesure où, selon lui, ils ne seraient pas directement touchés par une éventuelle décision de la Commission fédérale des banques en matière d'obligation de présenter une offre (contra: Renate Wey/Lukas Huber, op. cit., p. 151).
Si, comme l'affirme l'autorité intimée, le groupe Edelman avait de toute manière la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques sur la base de l'art. 6 PA, on pourrait alors se demander s'il ne faudrait pas aussi la lui reconnaître devant la Commission des OPA. Il est vrai que des inconvénients peuvent résulter du fait que la notion de partie est plus restrictive devant la Commission des OPA que devant la Commission fédérale des banques. Mais ces éventuels inconvénients ne suffisent pas pour s'écarter des dispositions claires de l'ordonnance sur les OPA. A noter du reste que sous l'empire de l'ancienne loi sur les cartels, le Tribunal fédéral avait jugé admissible une réglementation prévoyant que les intéressés ne pouvaient pas faire valoir tous les droits de partie découlant de la loi fédérale sur la procédure administrative devant la Commission des cartels qui n'émettait que de simples recommandations, alors qu'ils le pouvaient devant le Département fédéral de l'économie publique habilité à rendre des décisions. Il soulignait que, même dans ce dernier cas, il fallait appliquer la loi fédérale sur la procédure administrative en tenant compte des particularités de la procédure en matière de cartels (cf. ATF 117 Ib 481 ss). Cette jurisprudence peut s'appliquer ici par analogie: il y a lieu d'interpréter l'art. 6 PA à la lumière des dispositions d'organisation et de procédure particulières contenues dans la législation en matière boursière. Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement le point de savoir si le groupe Edelman aurait la qualité de partie devant la Commission fédérale des banques, du moment que le litige est ici limité à la question de la qualité de partie du groupe Edelmann devant la Commission des OPA.
4.3 En résumé, la décision attaquée doit être annulée pour les motifs exposés ci-dessus. Compte tenu de l'issue du litige, il est superflu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.
5.
Vu ce qui précède, le recours de droit administratif doit être partiellement admis dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée annulée. Succombant, les sociétés intimées du groupe Edelman doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre elles (
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable et la décision du 4 juillet 2001 de la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques est annulée.
2.
Un émolument judiciaire de 10'000 fr. est mis à la charge des sociétés intimées Edelman Value Partners L.P., à New York (USA), Edelman Value Fund Ltd, à Luxembourg, Paper I Partners L.P., à Luxembourg, Paper II Partners L.P., à Luxembourg, et The Wimbledon Fund Ltd, à Nassau (Bahamas), solidairement entre elles.
3.
Les sociétés Edelman Value Partners L.P., à New York (USA), Edelman Value Fund Ltd, à Luxembourg, Paper I Partners L.P., à Luxembourg, Paper II Partners L.P., à Luxembourg, et The Wimbledon Fund Ltd, à Nassau (Bahamas), débitrices solidaires, verseront à la société recourante une indemnité de 12'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, ainsi qu'à la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques et à la Commission des offres publiques d'acquisition.
Lausanne, le 18 février 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: