Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas
Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts
Prozess
{T 7}
H 251/03
H 252/03
Urteil vom 21. Oktober 2004
III. Kammer
Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiberin Riedi Hunold
Parteien
H 251/03
J.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Adrian Plüss, Claridenstrasse 25, 8002 Zürich,
gegen
Ausgleichskasse Basel-Stadt, Wettsteinplatz 1, 4058 Basel, Beschwerdegegnerin,
und
H 252/03
S.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Adrian Plüss, Claridenstrasse 25, 8002 Zürich,
gegen
Ausgleichskasse Basel-Stadt, Wettsteinplatz 1, 4058 Basel, Beschwerdegegnerin
Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, Basel
(Entscheid vom 2. Juni 2003)
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG wurde am ... 1997 gegründet und am ... 1998 in B.________ AG umbenannt. Laut Eintragung im Handelsregister bezweckte sie die Erbringung von Dienstleistungen im medizinisch-technischen Bereich. Ab dem ... 1999 bestand der Verwaltungsrat aus den kollektivzeichnungsberechtigten J.________ (Präsident), K.________ (Vizepräsident und Geschäftsführer) sowie S.________, welche allesamt am 14. Juni 1999 ihren Rücktritt erklärten. Die entsprechende Löschung im Handelsregister erfolgte am ... 1999. Am ... 1999 wurde über das Unternehmen der Konkurs eröffnet. Die Ausgleichskasse Basel-Stadt (nachfolgend: Ausgleichskasse) gab eine Forderung von Fr. 473'735.40 ein, welche sie in der Folge auf Fr. 413'094.60 reduzierte. Am 18. Oktober 2000 teilte das Konkursamt den Gläubigern die Dividendenaussichten mit. Die Ausgleichskasse forderte mit Verfügungen vom 18. Oktober 2001 von J.________ und S.________ je Schadenersatz in Höhe von Fr. 338'458.- für unbezahlt gebliebene AHV/IV/EO/ALV-Beiträge und von Fr. 41'096.70 für Beiträge an die Familienausgleichskasse, einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen. Die Betroffenen erhoben hiegegen Einspruch.
B.
Am 2. Januar 2002 reichte die Ausgleichskasse gegen J.________ und S.________ Klagen ein mit dem Begehren, diese seien zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 216'709.55 zu verpflichten. In teilweiser Gutheissung der Klagen bejahte das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheiden vom 2. Juni 2003 die solidarische Haftbarkeit der Beklagten für die von Januar bis Mai 1999 geschuldeten Beiträge und wies die Sache an die Ausgleichskasse zurück, damit sie die Forderung neu festsetze.
C.
Mit gleich lautenden Eingaben lassen J.________ und S.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten auf Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Weil sich die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen gleich lautende kantonale Entscheide richten, die beiden Beschwerdeführer durch denselben Rechtsanwalt vertreten sind und sich die gleichen Rechtsfragen stellen, rechtfertigt es sich, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 119 V 391 Erw. 1; ferner BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen).
2.
2.1 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis).
2.2 Die strittigen Verfügungen haben nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3.
3.1 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen (Art. 52 AHVG,
3.2 Zu der in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden erhobenen grundsätzlichen Kritik an der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist festzustellen, dass auch im Lichte der zitierten neueren Literatur (insbesondere Bürgi/von der Crone, Haftung für AHV-Beiträge, SZW 2002 S. 348 ff.) kein Anlass zu einer Abkehr von der bisherigen Praxis besteht. Was das Eidgenössische Versicherungsgericht diesbezüglich in BGE 114 V 219 ausgeführt hat, bleibt auch aus heutiger Sicht und unter Berücksichtigung der seitherigen Rechtsänderungen gültig (BGE 129 V 11). Es rechtfertigt sich in diesem Zusammenhang einmal mehr darauf hinzuweisen, dass die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes Verschulden voraussetzt. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge für sich allein nicht haftungsbegründend; vielmehr bedarf es zusätzlich zur Widerrechtlichkeit (Missachtung von Art. 14 Abs. 1 AHVG) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht dürfen sich bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften daher nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 121 V 244 Erw. 5).
4.
4.1 Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV "verjährt" die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung besteht in der Regel bereits dann ausreichend Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan zur Einsicht aufgelegt wird (BGE 126 V 443 mit Hinweisen). Ausnahmsweise kann eine zumutbare Schadenskenntnis schon vor der Auflage des Kollokationsplanes gegeben sein, so etwa, wenn die Ausgleichskasse auf Grund von Gläubigerversammlungen vernimmt, dass ihre Forderung mit Sicherheit ungedeckt bleibt; dabei genügt die zumutbare Kenntnis eines Teilschadens (BGE 126 V 447 Erw. 3b mit Hinweisen).
4.2 Im vorliegenden Fall wurde der Kollokationsplan am 18. Oktober 2000 aufgelegt. Mit einem Zirkular an die Gläubiger gleichen Datums teilte das zuständige Konkursamt mit, dass die Dividendenaussichten für faustpfandgesicherte Forderungen auf ca. 25 % bzw. ca. 1 % und für nicht gesicherte Forderungen in allen Klassen auf 0 % zu veranschlagen seien. Damit hat die Ausgleichskasse Kenntnis davon erhalten, dass sie mit der Beitragsforderung voraussichtlich vollständig zu Verlust kommen werde. Weil davon auszugehen ist, dass die Mitteilung frühestens am 19. Oktober 2000 bei ihr eingetroffen ist, sind die Schadenersatzverfügungen vom 18. Oktober 2001 innert der Jahresfrist von Art. 82 Abs. 1 AHVV ergangen. Zur Annahme eines früheren Zeitpunktes der Schadenskenntnis besteht kein Anlass. Wohl hatte die Ausgleichskasse den Beschwerdeführern bereits am 3. resp. 5. Oktober 2000 mitgeteilt, dass sie im Konkurs der Gesellschaft eine Forderung von rund Fr. 475'000.- angemeldet habe und davon auszugehen sei, dass sie als nicht privilegierte Gläubigerin damit vollständig zu Verlust kommen werde. Rechtsgenüglich Kenntnis vom Schaden erhielt sie aber erst mit dem Gläubigerzirkular vom 18. Oktober 2000 und dem gleichentags aufgelegten Kollokationsplan. Daran ändert nichts, dass der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt wurde. Zwar trifft zu, dass dieses Verfahren dann angeordnet wird, wenn aus dem Erlös der inventarisierten Vermögenswerte die Kosten des ordentlichen Konkursverfahrens voraussichtlich nicht gedeckt werden können (Art. 231 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Das summarische Verfahren kann bei einfachen Verhältnissen jedoch auch dann zur Anwendung gelangen, wenn mit einer Konkursdividende gerechnet werden kann (Art. 231 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Zudem kann ein Gläubiger bis zur Verteilung des Erlöses jederzeit die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen, sofern er für die voraussichtlich ungedeckten Kosten Sicherheit leistet (Art. 231 Abs. 2 SchKG). Ausreichend Kenntnis vom Schaden besteht daher auch im summarischen Konkursverfahren in der Regel erst, wenn der Kollokationsplan aufliegt (BGE 126 V 445 Erw. 3b mit Hinweisen; RDAT 2002 II Nr. 81 S. 308).
5.
5.1 Gegenstand der Klagen bilden unbezahlte Beiträge für die Zeit von Januar 1998 bis September 1999 gemäss der Verfügung über die Pauschalbeiträge für das Jahr 1999 vom 21. Mai 1999, der Verfügung vom 27. März 2000 und der Schlussabrechnung für 1999 vom 13. April 2000. Mit einer weiteren Verfügung vom 11. Oktober 2001 wurde eine Nachforderung für das erste Semester 1999 erhoben.
Die Verfügungen über die Pauschalbeiträge für das Jahr 1999 sind vor Konkurseröffnung ergangen und unangefochten geblieben. Auch unter Berücksichtigung der Vorbringen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden fehlen Anhaltspunkte dafür, dass sie zweifellos unrichtig waren, weshalb sie in masslicher Hinsicht nicht zu überprüfen sind (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51; AHI 1993 S. 172). Dabei ist unerheblich, ob die Beschwerdeführer vor dem Austritt aus dem Verwaltungsrat von den Verfügungen persönlich Kenntnis hatten. Was die nach der Konkurseröffnung ergangenen Verfügungen vom 27. März 2000 (Nachforderung für 1998) und 13. April 2000 (Schlussabrechnung 1999) betrifft, so beruhen diese auf Arbeitgeberrevisionen vom 17. März 2000 und 6. April 2001, welche anhand der Lohnbuchhaltung vorgenommen wurden. Die Beschwerdeführer bringen diesbezüglich nur vor, bei der Ermittlung der geschuldeten Beiträge sei zu Unrecht davon ausgegangen worden, dass die Entgelte an die für die klinischen Tests von Arzneimitteln angestellten Probanden beitragspflichtig seien. Dieser Einwand geht schon deshalb fehl, weil die fraglichen Entgelte zwar Bestandteil der Schadenersatzverfügungen vom 18. Oktober 2001, nicht aber der Klagen vom 2. Januar 2002 bildeten, da die Ausgleichskasse diesbezüglich auf eine Forderung verzichtet hat. Im Übrigen hat die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung in den Klagen näher substanziiert und es spricht nichts dafür, dass die Angaben in irgendeinem Punkt unzutreffend wären. Der geltend gemachte Schaden hat daher als ausgewiesen zu gelten.
5.2 Das Unternehmen hat die Beiträge monatsweise im Pauschalverfahren nach Art. 34 Abs. 3 AHVV (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) bezahlt. In solchen Fällen erfolgt der Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen am Ende des Kalenderjahres. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass Abweichungen der Pauschalen von den effektiv geschuldeten Beiträgen sowohl nach oben wie auch nach unten vorkommen. Ein widerrechtliches, die Schadenersatzpflicht begründendes Verhalten, kann dem Arbeitgeber, welcher die Akontobeiträge ordnungsgemäss bezahlt, in der Regel erst zur Last gelegt werden, wenn er der Pflicht zur Ausgleichszahlung auf Grund der von der Ausgleichskasse erstellten Jahresabrechnung nicht nachkommt (BGE 129 V 303 Erw. 3.4.2; AHI 2002 S. 54; SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 1). Der Ausgleichskasse bleibt es unbenommen, das Pauschalverfahren mit Bedingungen oder Auflagen zu verknüpfen (AHI 1993 S. 163; ZAK 1992 S. 246). Vorliegend hat die Ausgleichskasse die ab 1. Januar 1999 geschuldeten Pauschalbeiträge zunächst auf Grund eigener Schätzung auf Fr. 3350.75 im Monat bei einer Jahreslohnsumme von Fr. 300'000.- festgelegt (Verfügung vom 22. Januar 1999). Gestützt auf Angaben der Gesellschaft setzte sie die Beiträge am 21. Mai 1999 neu auf Fr. 17'992.70 im Monat bei einer Jahreslohnsumme von Fr. 1'627'560.- fest. Nach den Lohnjournalen beliefen sich die ausbezahlten Löhne indessen bereits ab Januar 1999 auf rund Fr. 300'000.- im Monat. Im ersten Halbjahr 1999 wurden Löhne von Fr. 1'995'700.75 ausgerichtet. Gemäss Schlussabrechnung vom 13. April 2000 betrug die Lohnsumme Ende August Fr. 2'190'259.-. Auf Grund des in den Verfügungen vom 22. Januar und 21. Mai 1999 enthaltenen Hinweises, wonach wesentliche Abweichungen (+/- 20 %) zu melden sind, wäre es Sache des Arbeitgebers gewesen, von der deutlich höheren Lohnsumme Mitteilung zu machen. Der beitragspflichtigen Gesellschaft gereicht es daher zum Vorwurf, dass sie die Meldepflicht bezüglich erheblicher Veränderungen der Lohnsumme missachtet hat. Zudem hat sie ihre Pflichten verletzt, indem sie die in Rechnung gestellten Beiträge nicht fristgerecht und nur teilweise bezahlt hat. Sie hat damit gegen die Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV verstossen und den Schaden widerrechtlich verursacht, was in der Regel die volle Schadenshaftung nach sich zieht (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen). Zu prüfen ist, ob sich die Belangten das widerrechtliche Verhalten des Arbeitgebers als eigenes Verschulden anrechnen zu lassen haben.
6.
6.1 Laut Handelsregistereintrag waren die Beschwerdeführer vom ... bis ... 1999 Präsident bzw. Mitglied des Verwaltungsrates und hatten damit Organeigenschaft im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG (BGE 114 V 213). Sie haften für den der Ausgleichskasse verursachten Schaden unabhängig vom Zeitpunkt des Handelsregistereintrags ab dem Tag des effektiven Eintritts (BGE 123 V 172) bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat, wobei in der Regel das Datum der Demissionserklärung und nicht dasjenige der Löschung des Eintrags im Handelsregister massgebend ist (BGE 126 V 61 Erw. 4a mit Hinweisen). Gemäss dem in den Akten enthaltenen Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 14. Juni 1999 haben die Beschwerdeführer an diesem Tag ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärt. Eine allfällige Schadenshaftung beschränkt sich daher auf die bis zu diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Beiträge. Haftungsbegründend können somit lediglich die für die Zeit bis Mai 1999 geschuldeten Beiträge sein (Art. 34 Abs. 4 AHVV, gültig gewesen bis 31. Dezember 2000).
6.2 Verwaltung und Vorinstanz gehen davon aus, dass die Beschwerdeführer die ihnen nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 und
6.3 Das kantonale Gericht hat die Haftbarkeit der Belangten bezüglich der für die Zeit von Januar bis Mai 1999 geschuldeten Beiträge somit zu Recht bejaht. Zu bestätigen ist auch die Rückweisung der Sache an die Ausgleichskasse, damit sie den Schadenersatz in masslicher Hinsicht festlege (SVR 1999 AHV Nr. 10 S. 29 Erw. 3b mit Hinweis). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die für diese Zeit in Rechnung gestellten Pauschalbeiträge - wenn auch mit Verspätung - weitgehend bezahlt worden sind. Zudem hatte die Gesellschaft offenbar irrtümlich Zahlungen an die Ausgleichskasse Zug geleistet, welche diese am 18. Mai 2001 im Betrag von Fr. 83'234.20 der Ausgleichskasse Basel-Stadt überwiesen hat. Es wird zu prüfen sein, inwieweit es sich dabei um Lohnbeiträge für den gleichen Zeitraum handelte.
7.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerdeführer (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verfahren H 251/03 und H 252/03 werden vereinigt.
2.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden je zur Hälfte den Beschwerdeführern auferlegt. Sie sind durch die geleisteten Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 10'000.- gedeckt; der Differenzbetrag von je Fr. 2500.- wird den Beschwerdeführern zurückerstattet.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. Oktober 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: