Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales

du Tribunal fédéral

Cause

{T 7}

C 182/04

Arrêt du 2 février 2005

IIIe Chambre

Composition

Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Rüedi et Kernen. Greffier : M. Wagner

Parties

C.________, recourante, représentée par

Me Philippe Juvet, avocat, avenue de la Gare 1/Boine 2, 2000 Neuchâtel,

contre

Unia caisse de chômage, Weltpoststrasse 20,

3015 Berne, intimée

Instance précédente

Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Neuchâtel

(Jugement du 17 août 2004)

Faits:

A.

C.________ a présenté une demande d'indemnité de chômage datée du 23 septembre 2002, en requérant le versement de l'indemnité journalière à partir du 1er septembre 2002. Selon une attestation de l'employeur du 24 septembre 2002, établie par l'établissement R.________ à E.________, elle a travaillé pour le compte de cet établissement jusqu'au 31 août 2002 en qualité d'employée polyvalente avec responsabilité et elle a perçu à ce titre un salaire mensuel brut de base de 3'400 fr., auquel s'ajoutait une part de 283 fr. 35 au treizième salaire.

Sur requête de la caisse d'assurance-chômage FTMH, C.________ a produit une copie de ses déclarations d'impôt. Dans des décomptes du 26 novembre 2002 concernant les mois de septembre à novembre 2002, la caisse a fixé à 90 fr. 80 le montant brut de l'indemnité journalière, compte tenu d'un gain assuré de 2'463 fr. calculé sur la base du salaire net de 25'606 fr. figurant dans la déclaration d'impôt 2001.

L'assurée a contesté ces décomptes devant le Département de l'économie publique (DEP) de la République et canton de Neuchâtel, en demandant que le gain assuré soit calculé en fonction du salaire de 41'290 fr. indiqué dans le certificat de salaire pour la déclaration d'impôt concernant l'année 2001. Par décision du 30 septembre 2003, le DEP a rejeté le recours.

B.

Par jugement du 17 août 2004, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel a rejeté le recours formé par C.________ contre cette décision.

C.

C.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause à l'instance cantonale pour nouveau jugement au sens des considérants.

La Caisse d'assurance-chômage FTMH, devenue Unia Caisse de chômage, s'en remet à justice. Le Département de l'économie publique de la République et canton de Neuchâtel s'en réfère intégralement à sa décision du 30 septembre 2003 et au jugement attaqué. Le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.

1.1 Le litige porte sur le droit à l'indemnité journalière de chômage de la recourante à partir du 27 septembre 2002, plus particulièrement sur le gain assuré à la base de cette prestation.

1.2 La caisse et les premiers juges ont retenu un gain assuré de 2'463 fr., après avoir converti le revenu net de 25'606 fr. déclaré au fisc par la recourante pour l'année 2001 en un montant mensuel brut.

En revanche, la recourante est d'avis que le gain assuré doit être fixé sur la base du salaire convenu avec son employeur, de 3'400 fr. par mois plus la part au 13ème salaire.

2.

A teneur de l'art. 23 al. 1 première phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où de telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.

Par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 302). Il n'y a lieu de s'écarter de ce principe et se référer au salaire convenu par l'employeur et l'employé que dans des cas exceptionnels dûment justifiés, lorsqu'on peut pratiquement écarter toute possibilité d'abus résultant d'un accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage à verser au second et qui en réalité ne serait pas ou pas totalement perçu par le travailleur (ATF 128 V 190 consid. 3a/aa; DTA 1995 n° 15 p. 81 consid. 2c). Un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1999 n° 7 p. 27, 1995 n° 15 p. 79).

3.

3.1 En l'espèce, la recourante a travaillé comme sommelière dans l'établissement qu'elle exploitait avec son époux. Ceux-ci ont convenu qu'elle percevrait un salaire mensuel de 3'400 fr. plus part au 13ème. Toutefois, pendant toute la période d'activité lucrative, aucun salaire n'a jamais été versé sur le compte bancaire personnel de la recourante. A défaut d'autres éléments permettant d'établir la réalité du salaire perçu par la recourante, respectivement la quotité de celui-ci, l'administration et les premiers juges se sont basés sur la rémunération que celle-ci a déclaré au fisc pour l'année 2001.

3.2 Selon la recourante, la différence entre le salaire convenu et celui figurant dans sa déclaration fiscale correspond à sa contribution à l'entretien de la famille, directement prélevée dans la caisse de l'exploitation. S'il est vrai que la part du salaire que l'assuré apporte à l'entretien de sa famille (art 163 CC) ne saurait être déduite du revenu déterminant le gain assuré de l'art. 23 LACI, encore faut-il que cette part de salaire ait été effectivement perçue par l'assuré ou soit suffisamment établie.

En l'espèce, compte tenu de l'exploitation commune de l'établissement par la recourante et son époux, l'absence de versement de tout salaire sur un compte bancaire ou postal, ainsi que la rémunération déclarée au fisc et retenue par celui-ci au titre du revenu de la recourante, la part de salaire invoquée par celle-ci au titre de sa contribution à l'entretien de la famille n'est pas suffisamment établie. La possibilité d'abus résultant d'un accord fictif ne pouvant pratiquement pas être écartée, il y lieu d'en rester à la solution retenue par l'administration et les premiers juges, malgré le versement de contributions aux assurances sociales sur un montant plus élevé.

4.

La recourante, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.

Le recours est rejeté.

2.

Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.

Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, au Département de l'économie publique de la République et canton de Neuchâtel et au Secrétariat d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 2 février 2005

Au nom du Tribunal fédéral des assurances

La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier: