Tribunale federale

{T 0/2}

4C.80/2005 /ruo

Urteil vom 11. August 2005

I. Zivilabteilung

Besetzung

Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,

Bundesrichter Nyffeler,

Gerichtsschreiber Mazan.

Parteien

A.________,

Beklagte und Berufungsklägerin,

vertreten durch Fürsprecher Martin H. Sterchi,

gegen

B.________,

C.________,

Kläger und Berufungsbeklagte,

beide vertreten durch Fürsprecher Roland Geiger.

Gegenstand

Auftrag; Sorgfaltspflicht des Anwaltes,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, I. Zivilkammer,

vom 2. Dezember 2004.

Sachverhalt:

A.

Mit Vollmacht vom 24. Februar 1999 beauftragte A.________ (Beklagte) die Fürsprecher B.________ und C.________ (Kläger), sie im Zusammenhang mit der Abwicklung des Nachlasses ihres Vaters D.________ zu vertreten. Die Parteien vereinbarten ein Honorar von Fr. 280.-- pro Stunde. Sie waren sich einig, dass aufgrund der Betreuung des Mandates durch zwei Anwälte keine ins Gewicht fallenden Mehrkosten entstehen sollten.

Der am 31. Dezember 1998 in X.________/ZH verstorbene D.________ und seine Ehefrau haben in ihrem Erbvertrag vom 14. Mai 1998 Rechtsanwalt Dr. E.________ als Willensvollstrecker eingesetzt. Im Rahmen ihrer Mandatsführung erhoben die Kläger für die Beklagte am 4. November 1999 beim Bezirksgericht Meilen eine Beschwerde, mit welcher sie einerseits Akteneinsicht und andrerseits die Einstellung der Willensvollstreckung und Ernennung eines Erbschaftsverwalters verlangten. Mit Verfügung vom 7. Juni 2000 hiess die Einzelrichterin am Bezirksgericht Meilen das Begehren auf Akteneinsicht teilweise gut, während das Gesuch um Einstellung der Willensvollstreckung und Ernennung eines Erbschaftsverwalters abgewiesen wurde. Die Gerichtskosten wurden - ausgehend von einem Streitwert von ca. Fr. 30 Mio. - auf Fr. 56'992.-- festgesetzt und zu 9/10 der Beklagten auferlegt. Weiter wurde die Beklagte verpflichtet, dem Willensvollstrecker eine Prozessentschädigung von Fr. 33'000.-- zuzüglich MWST zu bezahlen. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.

Nachdem die Kläger unterdessen ihr Mandat niedergelegt hatten, erstellten sie am 31. Mai 2000 eine Schlussrechnung für die gesamte Mandatsführung. Dabei bezifferten sie ihren Aufwand auf 330 Stunden sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 2'652.20. Unter Anrechnung einer Teilzahlung vom 8. September 1999 von Fr. 32'508.-- sowie eines Abschlags von Fr. 5'000.-- ergab sich ein Restbetrag von Fr. 64'673.45 (inkl. MWST). Die Beklagte weigerte sich, diese Rechnung zu begleichen. Zur Begründung machte sie unter anderem geltend, bei der Mandatsführung durch die Kläger habe es unnötige Weitläufigkeiten und Doppelspurigkeiten gegeben. Zudem sei die Beschwerde gegen den Willensvollstrecker weder tunlich noch notwendig gewesen. Der geltend gemachte Aufwand übersteige daher das nach den Umständen Gebotene, so dass ein Abzug vorzunehmen sei. Ausserdem sei ihr durch die unnütze und aussichtslose Beschwerde ein direkter Schaden von Fr. 90'000.-- entstanden, welchen sie zur Verrechnung stelle, da sie über das Kostenrisiko der Beschwerde ungenügend aufgeklärt worden sei.

B.

Mit Klage vom 13. Dezember 2002 stellten die Kläger das Begehren, die Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 64'673.25 nebst 5% Zins seit dem 8. September 2000 zu verurteilen. Mit Urteil vom 20. Juli 2004 wies die Gerichtspräsidentin 7 des Gerichtskreis VIII Bern-Laupen die Klage ab. Dagegen erhoben die Kläger Appellation an den Appellationshof des Kantons Bern. Mit Urteil vom 2. Dezember 2004 verurteilte der Appellationshof die Beklagte, den Klägern den Betrag von Fr. 64'673.25 nebst 5% Zins seit dem 8. September 2000 zu bezahlen.

C.

Mit Berufung vom 4. Februar 2005 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, die Klage vom 13. Dezember 2002 sei abzuweisen; eventuell sei das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 2. Dezember 2004 aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Vorinstanz hat im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte die Kläger als Anwälte beauftragt habe, die erbrechtlichen Rechte und Ansprüche im Nachlass ihres verstorbenen Vaters D.________ zu wahren. Der bei der Führung des Mandates durch die Kläger erbrachte Aufwand könne unter Berücksichtigung der Aktenmenge und der erheblichen finanziellen Interessen der Beklagten nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden, so dass den Klägern grundsätzlich ein Honoraranspruch in der Höhe von Fr. 64'673.45 zustehe. Diese Begründung ist im vorliegenden Berufungsverfahren unangefochten geblieben.

2.

Umstritten ist hingegen die Frage, ob die Aufwendungen der Kläger wenigstens zum Teil von Vornherein aussichtslos gewesen seien, weshalb der dafür betriebene Aufwand - da nutzlos - nicht zu vergüten sei (nachfolgend E. 2.1). Und weiter ist die Frage umstritten, ob die Kläger das Kostenrisiko im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren beim Bezirksgericht Meilen unsorgfältig abgeklärt haben und der Beklagten daher Schadenersatz schulden, welcher Anspruch mit dem reduzierten Vergütungsanspruch verrechnet werden könne (nachfolgend E. 2.2).

2.1 Zunächst ist die Frage zu prüfen, ob ein Teil des von den Klägern betriebenen Aufwandes von Vornherein nutzlos war und diesbezüglich eine Vergütung nicht geschuldet ist. Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang geltend, dass das Beschwerdeverfahren insofern von Vornherein unnütz gewesen sei, als die Einstellung der Willensvollstreckung und die Einsetzung eines Erbschaftsverwalters beantragt worden sei. Der diesbezüglich betriebene nutzlose Aufwand sei nicht zu entschädigen.

2.1.1 Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR ist eine Vergütung zu leisten, wenn sie vereinbart oder üblich ist. Das Entstehen des Vergütungsanspruchs in voller Höhe bedingt, dass der Beauftragte die ihm übertragene Arbeiten vertragsgemäss besorgt hat, was sich nach den konkreten Parteiabreden beurteilt. Fehlt es an einer konkreten Festlegung der vom Beauftragten zu erbringenden Leistung und haben sich die Parteien nur über den Auftragszweck geeinigt, so ergibt sich der konkrete Umfang des Auftrages gemäss Art. 396 Abs. 1 OR nach der Natur des zu besorgenden Geschäfts. Es soll die Arbeit geleistet werden, die geeignet ist, den Auftragserfolg herbeizuführen, d.h. die zweckmässig ist (Walter Fellmann, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 9 und 25 ff. zu Art. 396 OR; Rolf H. Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 3 zu Art. 396 OR; Franz Werro, Commentaire romand, Code des Obligations I, Genf 2003, N. 4 zu Art. 396 OR). Die Auslegungsregel gemäss Art. 396 Abs. 1 OR erhält ihre Bedeutung unter anderem im Zusammenhang mit der Honorarforderung des Beauftragten, wenn ihr der Auftraggeber entgegenhält, der Beauftragte habe mehr Aufwand betrieben, als zur Erfüllung des konkreten Vertrages erforderlich gewesen wäre (Fellmann, a.a.O., N. 28 zu Art. 396).

2.1.2 Im Rahmen der Mandatsführung erhoben die Kläger am 4. November 1999 beim Bezirksgericht Meilen eine Beschwerde, wobei folgende Anträge gestellt wurden:

1. Der Willensvollstrecker sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin uneingeschränkte Einsicht in die Nachlassakten im Nachlass des Herrn D.________ zu gewähren, mit dem Recht, Kopien zu erstellen.

2. a) Im Nachlass des Herrn D.________ sei ein Erbschaftsverwalter einzusetzen, der nicht identisch ist mit dem Willensvollstrecker oder dem Ersatzwillensvollstrecker gemäss Erbvertrag vom 14. Mai 1998.

b) Der Willensvollstrecker sei für die Dauer der Erbschaftsverwaltung in einer Tätigkeit einzustellen."

Im vorliegenden Fall sind sich die Parteien darin einig, dass die Beschwerdeführung hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 (Akteneinsicht) nicht nutzlos gewesen ist, zumal die Beklagte diesbezüglich auch teilweise obsiegt hat. Folglich steht insofern eine Kürzung des Vergütungsanspruchs nicht zur Diskussion. Eine Herabsetzung in Bezug auf den Vergütungsanspruch ist nur im Zusammenhang mit dem Rechtsbegehren Ziff. 2 (Einstellung der Willensvollstreckung und Einsetzung eines Erbschaftsverwalters) zu prüfen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz verbindlich festgehalten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), dass sich die Kläger der geringen Erfolgsaussichten betreffend die Einstellung der Willensvollstreckung und der Einsetzung eines Erbschaftsverwalters bewusst gewesen seien und dies der Beklagten auch mitgeteilt hätten. Im Verlauf eines längeren Prozesses hätten jedoch beide Parteien den Entschluss gefasst, mit dem Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2 der Beschwerde gegen den Willensvollstrecker vorzugehen. Obwohl die Beklagte auch Zweifel geäussert habe, sei sie nie zur Beschwerdeführung gedrängt worden. Schliesslich sei die Beklagte nicht nur hinter dem Entschluss gestanden, gegen den Willensvollstrecker vorzugehen, sondern habe den Beschwerdeentwurf auch als sehr gut bezeichnet und diesen noch um weitere Vorwürfe gegen den Willensvollstrecker erweitert. Aufgrund dieser Feststellungen kann ohne weiteres festgehalten werden, dass die gesamte Beschwerde - d.h. sowohl Ziff. 1 (Akteneinsicht) als auch Ziff. 2 (Einstellung der Willensvollstreckung und Einsetzung eines Erbschaftsverwalters) - mit dem vollen Wissen und Einverständnis der Beklagten erhoben wurde. Beide Parteien erachteten offenbar - trotz anfänglichem Zögern - sowohl Ziff. 1 als auch Ziff. 2 der Beschwerde als geeignet, den angestrebten Erfolg herbeizuführen. Wenn aber auch der für Ziff. 2 der Beschwerde betriebene Aufwand damals als zweckmässig für die Erreichung des Auftragsziels angesehen wurde, kann der entsprechende Aufwand nicht als unnütz bezeichnet werden, für welchen keine Vergütung zu leisten sei.

2.1.3 Die von der Beklagten dagegen erhobenen Einwände sind nicht überzeugend. Unbegründet ist zunächst der Einwand, die Parteien hätten bereits im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegen den Willensvollstrecker am 4. November 1999 den Erbteilungsprozess als unvermeidlich betrachtet und hätten das angestrebte Ziel der "Akteneinsicht" auch im erwähnten Verfahren erreichen können, weshalb mit dem zusätzlichen Rechtsbehelf der Beschwerde ein unnötiger Mehraufwand zu Lasten der Beklagten in Kauf genommen worden sei. Dazu ist einerseits zu bemerken, dass die Beklagte im damaligen Beschwerdeverfahren in Bezug auf die in Ziff. 1 der Anträge geltend gemachte Akteneinsicht weitgehend obsiegte und nur in Bezug auf die in Ziff. 2 gestellten Anträge unterlag. Andrerseits hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG) ausgeführt, dass in der Anfangsphase der Mandatsführung "sehr vieles sehr unklar gewesen" sei und dass es in erster Linie darum gegangen sei, Informationen zu beschaffen und auch die Erfolgsaussichten einer allfälligen Anfechtung des Erbvertrages abzuklären. Ebenso unbegründet ist der Einwand, das Vorgehen gegen den Willensvollstrecker sei eine unnütze Vorkehr gewesen, so dass der Beklagten von dieser Prozessführung dringend hätte abgeraten werden müssen, wenn sie diese überhaupt selbst verlangt habe. Obwohl sich beide Parteien - und damit auch die Beklagte - über die Geringfügigkeit der Prozesschancen eines Vorgehens gegen den Willensvollstrecker im Klaren gewesen waren, wurde in der Folge gemeinsam entschieden, eine Beschwerde zu erheben. Die Gründe dafür waren, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz ein begründeter Anlass zum Misstrauen gegen den Willensvollstrecker bestand und dass das Mittel der Beschwerde die einzige Möglichkeit des Vorgehens gegen den Willensvollstrecker war.

2.1.4 Aus diesen Gründen ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass auch der für Ziff. 2 der Beschwerde betriebene Aufwand damals von den Parteien als zweckmässig für die Erreichung des Auftragsziels angesehen wurde. Es kann daher keine Rede davon sein, dass der entsprechende Aufwand unnütz gewesen sein soll, für welchen keine Vergütung zu leisten sei.

2.2 Nachdem sich ergeben hat, dass der von den Klägern geltend gemachte Honoraranspruch in vollem Umfang geschuldet ist, ist weiter zu prüfen, ob der Klägerin eine Schadenersatzforderung wegen unsorgfältiger Mandatsführung zusteht, welche mit der erwähnten Honorarforderung verrechnet werden kann.

2.2.1 Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. In Bezug auf das Mass der Sorgfalt des Beauftragten verweist Art. 398 Abs. 1 OR auf die Bestimmungen zur Sorgfaltspflicht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Gemäss Art. 321e Abs. 2 OR richtet sich der Sorgfaltsmassstab nach den Fähigkeiten, Fachkenntnissen und Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber gekannt hat oder hätte kennen müssen. Massgebend sind dabei alle Umstände des Einzelfalles. Einschränkend ist zu berücksichtigen, dass der Beauftragte nicht für jede Massnahme und Unterlassung einzustehen hat, welche aus nachträglicher Betrachtung den Schaden bewirkt oder vermieden hätte (BGE 127 III 357 E. 1b und c S. 359). Speziell zur Sorgfaltspflicht des Anwaltes ist festzuhalten, dass zur korrekten Mandatsführung nebst der Abklärung des Sachverhalts insbesondere auch die Prüfung der Rechtslage gehört. Von einem Anwalt ist zu verlangen, dass er nur Mandate in Rechtsgebieten entgegen nimmt, in denen er sich auskennt oder in denen er sich die erforderlichen Kenntnisse rechtzeitig aneignen kann. Hinreichende Rechtskenntnis liegt vor, wenn dem Anwalt die einschlägigen Gesetze und die höchstrichterliche Rechtsprechung dazu bekannt sind und wenn sich der Anwalt in den gängigen Kommentaren und Monographien auskennt. Die publizierte kantonale Rechtsprechung hat der Anwalt jedenfalls in seinem örtlichen Wirkungskreis zu konsultieren (Hans Peter Walter, Unsorgfältige Führung eines Anwaltsmandats, in: Geiser/Münch, Schaden-Haftung-Versicherung, § 16 Rz. 27-29; Fellmann, a.a.O., N. 409 zu Art. 398 OR).

2.2.2 Der Appellationshof verneinte eine Sorgfaltspflichtverletzung im Wesentlichen mit dem Argument, den Klägern könne nicht vorgeworfen werden, sie hätten in Unkenntnis der Zürcher Praxis betreffend die Kostenfolgen des Beschwerdeverfahrens gehandelt bzw. die Beklagte ungenügend über das Kostenrisiko aufgeklärt. Vielmehr hätten sie aufgrund der Rechtsnatur des Beschwerdeverfahrens gegen den Willensvollstrecker sowie des Wortlautes der massgebenden Gesetze zum Schluss kommen dürfen, dass die Kostenfolgen auch bei einer Abweisung des Rechtsbegehrens Ziff. 2 gering ausfallen und jedenfalls kleiner seien als bei einer Erbteilungsklage. Die Beklagte macht dagegen im Wesentlichen geltend, dass die Kläger bei pflichtgemässer Sorgfalt hätten voraussehen müssen, dass die Kosten durch die Wahl ihres Vorgehens höher ausfallen würden.

2.2.3 Soweit die Beklagte geltend macht, eine Sorgfaltspflichtverletzung sei schon deshalb zu bejahen, weil sämtliche Kosten des vorweg durchgeführten Beschwerdeverfahrens vermeidbar gewesen wären, da auch die Kläger von der Notwendigkeit einer Erbteilungsklage ausgegangen seien, erweist sich die Berufung als unbegründet. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die - mit dem Wissen und dem Einverständnis der Beklagten erhobene - Beschwerde nicht als unnütz bezeichnet werden kann, weil es damals in erster Linie darum gegangen war, Informationen zu beschaffen und auch die Erfolgsaussichten einer allfälligen Anfechtung des Erbvertrages abzuklären (vgl. oben, E. 2.1.3). Wenn aber das Beschwerdeverfahren nicht als grundsätzlich unnütz bezeichnet werden kann, lässt sich auch nicht die Beschwerdeführung als solche als unsorgfältige Mandatsführung qualifizieren. Zu prüfen ist daher einzig, ob den Klägern bei der Einschätzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen eine Unsorgfalt vorzuwerfen ist. Diesbezüglich hat die Vorinstanz gestützt auf das zürcherische Zivilprozessrecht festgehalten, dass der Streitwert in der umstrittenen Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Meilen zu hoch beziffert worden sei und die Aufteilung der Gerichtskosten im Verhältnis von 9/10 zu 1/10 nicht gerechtfertigt erscheine. Aufgrund dieser Ausführungen zum kantonalen Prozessrecht, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden können (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), ist davon auszugehen, dass die Höhe der Kosten- und Entschädigungsfolgen zumindest teilweise nicht auf eine falsche Einschätzung der Kläger, sondern auf die unzutreffende Streitwertfestsetzung bzw. Kostenaufteilung der zuständigen Einzelrichterin zurückzuführen ist. Im Übrigen konnte die Beklagte keine publizierte Rechtsprechung bzw. einschlägige Kommentarstelle namhaft machen, die sich zur umstrittenen Frage äussern würde, ob bei der Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im hier massgebenden Beschwerdeverfahren auf den - richtig bemessenen - Streitwert oder den Zeitaufwand abzustellen sei. Wenn den Klägern aber nicht vorgeworfen werden kann, eine einschlägige Literaturstelle bzw. eine publizierte kantonale Rechtsprechung übersehen zu haben, kann auch insofern nicht von einer Sorgfaltspflichtverletzung die Rede sein. Aus diesen Gründen kann den Klägern im Zusammenhang mit der Einschätzung des Kostenrisikos keine sorgfaltswidrige Mandatsführung vorgeworfen werden.

2.2.4 Ob die Beklagte im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht gehalten gewesen wäre, die umstrittene Verfügung anzufechten, die nach den Feststellungen der Vorinstanz zumindest teilweise - in Bezug auf die Streitwertfestsetzung und Kostenaufteilung - unzutreffend sein soll, kann damit dahingestellt bleiben. Mangels sorgfaltswidrigen Handelns erweist sich die Berufung auch in diesem Punkt als unbegründet.

3.

Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Berufung wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.

Die Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren insgesamt mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. August 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: