Tribunale federale

{T 7}

H 100/05

Arrêt du 26 janvier 2007

IIe Cour de droit social

Composition

MM. les Juges U. Meyer, Président, Borella et Kernen.

Greffière: Mme Moser-Szeless.

Parties

1. H.________,

2. A.________,

3. D.________,

recourants,

tous représentés par Me Jean Orso, avocat, av. du Bouchet 20A, 1209 Genève 1211 Genève 1,

contre

Caisse cantonale genevoise de compensation, route de Chêne 54, 1208 Genève,

intimée.

Objet

Assurance‑vieillesse et survivants,

recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du 26 avril 2005.

Faits:

A.

Inscrite au Registre du commerce de Genève dès le 31 janvier 1991 et affiliée comme employeur à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse), la société X.________ avait pour but la fabrication et le commerce d'instruments de mesures électroniques, logiciels et fourniture de services pour le contrôle de la qualité. Jusqu'au 18 mai 1998, le conseil d'administration de la société était composé de H.________, administrateur-président, A.________, administratrice, et D.________, administrateur. A cette date, K.________ est devenu seul administrateur de la société, sous la nouvelle raison sociale Y.________ (depuis le 26 août 1998) et un nouveau but social.

En retard dans le paiement des cotisations paritaires AVS-AI dès 1992, X.________ a demandé à la caisse de payer les arriérés en plusieurs mensualités, ce que celle-ci a accepté. Confrontée à des difficultés financières, la société a payé différentes échéances sans s'acquitter entièrement de ses dettes, puis a été déclarée en faillite, le 26 janvier 1999 (sous la raison sociale Y.________).

La caisse a produit dans la faillite une créance de 204'943 fr. 95, au titre de cotisations paritaires AVS-AI impayées durant les années 1994 à 1998. Après la publication de l'état de collocation dont il ressortait que sa créance ne serait pas couverte, la caisse a notifié, le 3 juillet 2001, à A.________, H.________ et D.________, une décision de réparation du dommage par laquelle elle réclamait à chacun d'eux la somme de 200'768 fr. 30, en raison du non-paiement de cotisations paritaires de 1994 au 30 avril 1998. Le même jour, elle a également requis de K.________ le paiement d'un montant de 204'943 fr. 95. Les prénommés ont tous quatre fait opposition.

B.

Par écritures des 17 août et 2 octobre 2001, la caisse a saisi la Commission cantonale genevoise de recours AVS/AI (depuis le 1er août 2003, Tribunal cantonal des assurances sociales), en concluant à la levée des oppositions formées par les anciens administrateurs.

Après avoir sans succès demandé à l'Office des poursuites et des faillites compétent de produire différents documents comptables de la société (notamment les comptes 1995 à 1998 et les rapports de l'organe de révision), le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales a invité les parties à se déterminer. Statuant le 26 avril 2005, il a partiellement admis les conclusions de la caisse, en ce sens qu'il a levé l'opposition formée par K.________ à concurrence de 4175 fr 65 et levé les oppositions formées par A.________, H.________ et D.________ à concurrence de 200'768 fr. 30.

C.

Conjointement avec D.________, A.________ et H.________ interjettent un recours de droit administratif contre le jugement cantonal, dont ils requièrent l'annulation. Sous suite de dépens, ils concluent principalement à ce que soit dit que l'action en responsabilité de la caisse est «périmée, irrecevable et subsidiairement infondée»; à titre subsidiaire, ils concluent à ce qu'ils soient libérés de toute responsabilité à l'égard de la caisse. A.________ requiert par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.

La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.

La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L' acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 395 consid. 1.2).

2.

2.1 Le litige porte sur la responsabilité de A.________, H.________ et D.________ pour le dommage subi par la caisse ensuite du non-paiement de cotisations sociales fédérales pour la période du début de l'année 1994 au 30 avril 1998. Il ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).

2.2 Le jugement entrepris expose correctement les règles légales et les principes jurisprudentiels applicables en matière de responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002). Il précise également à juste titre que le présent litige reste soumis aux règles légales en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, soit sans les modifications entraînées par l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2003, de la LPGA (cf. ATF 129 V 4 consid. 1.2). Il suffit donc d'y renvoyer sur ces points.

3.

3.1 Les recourants soutiennent tout d'abord que l'intimée n'a pas rendu les décisions de réparation du dommage dans le délai d'une année dès la connaissance du dommage, au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, de sorte que ses prétentions étaient périmées. Ils font valoir notamment que X.________ aurait présenté tous les signes d'une insolvabilité définitive en 1998, confirmés le 26 janvier 1999 avec la faillite de Y.________. Aussi, la caisse savait-elle, ou aurait-elle dû savoir, en 1998 déjà, mais au plus tard peu après la faillite de cette société qu'elle ne recouvrerait plus les cotisations paritaires en cause.

3.2 L'art. 82 al. 2 aRAVS a été abrogé à la suite de l'entrée en vigueur de la LPGA. Le point de savoir si la créance de la caisse en réparation du dommage était déjà périmée au moment des décisions de réparation du dommage du 3 juillet 2001 reste toutefois soumis à cette disposition réglementaire, puisque la péremption serait en tout état de cause survenue avant le 1er janvier 2003 (cf. ATF 131 V 429 sv. consid. 5.2).

Contrairement à ce que voudraient les recourants, les circonstances qu'ils invoquent ne sont pas propres à justifier que l'on s'écarte exceptionnellement du principe selon lequel en cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage est en règle générale celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 195 sv. consid. 2.3). A supposer que l'intimée eût dû inférer du non-paiement des cotisations sociales sur plusieurs années et du licenciement du personnel de X.________ à fin décembre 1997 que l'employeur se trouvait dans une situation financière très précaire, cela ne lui permettait pas de tirer de conclusion ni quant à l'importance d'un éventuel endettement, ni quant au recouvrement ultérieur de ses créances au moment du prononcé de la faillite. Ce n'est qu'au moment d'être avisée, le 25 octobre 2000 (date du dépôt de l'état de collocation), par l'office des poursuites et des faillites qu'aucun dividende n'était prévu que la caisse a su n'avoir plus rien à espérer de la procédure de réalisation. Les décisions en réparation datées du 3 juillet 2001 n'étaient donc pas tardives, si bien que le moyen tiré de la péremption s'avère mal fondé.

4.

4.1 Les recourants reprochent à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte ou incomplète des faits, en ce qu'elle n'aurait pas tenu compte d'un certain nombre de circonstances qui seraient propres à les disculper. En particulier, ils allèguent avoir pris entre 1992 et 1997 des mesures pour assainir la société qui leur permettaient de croire qu'ils pourraient payer les dettes de cotisations.

4.2 L'affirmation selon laquelle l'employeur se serait acquitté des cotisations courantes, de sorte que l'on ne saurait reprocher aux recourants d'avoir laisser croître la dette de cotisations est inexacte. S'il est vrai que la société a régulièrement effectué des versements à la caisse, ceux-ci n'étaient toutefois pas suffisants pour couvrir les cotisations courantes (ni, du reste, les cotisations des années précédentes), de sorte que les arriérés ont augmenté année après année. Quoiqu'il en soit, l'argumentation des recourants, dans la mesure où ils s'en prévalent comme motif d'exculpation, n'est pas fondée. Si l'on devait suivre leur raisonnement, il suffirait en effet qu'une entreprise ayant accumulé des arriérés de cotisations importants durant une longue période rembourse une partie de sa dette pour que ses dirigeants ne puissent, pour ce seul motif, plus être inquiétés par l'administration de l'AVS (arrêt E. du 10 novembre 2004, H 82/04).

Comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, un des éléments prépondérants pour qualifier le comportement des recourants réside dans le fait que les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de l'année 1994 jusqu'à leur sortie du conseil d'administration de la société à la fin du mois d'avril 1998. En pareilles circonstances, c'est en vain que les anciens administrateurs affirment avoir eu des raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des cotisations sociales n'était que passager. Comme ils le font eux-mêmes valoir, la société a dès sa création (en 1991) rencontré de grandes difficultés de trésorerie, de sorte qu'elle s'était rapidement endettée, notamment à l'égard de l'intimée. Même si la société a connu, aux dires des recourants, une lente amélioration entre 1992 et 1995, jusqu'à atteindre un résultat positif cette année-là, les cotisations sociales pour 1995 sont également restées en grande partie impayées, de sorte qu'on doit admettre, avec les premiers juges, que d'autres créanciers ont été favorisés au détriment de l'intimée. On ne saurait pas non plus, au vu de la situation financière précaire de la société pendant des années, parler d'une passe délicate dans la trésorerie qui aurait justifié, aux conditions posées par l'ATF 108 V 188 cité par les recourants, de retarder le paiement de cotisations. C'est en vain par ailleurs qu'ils se réfèrent au financement qu'aurait apporté A.________ à la société par l'apport de la promesse de vente d'un terrain dont elle était propriétaire, puisque cette transaction, qui n'a pas abouti, n'a jamais profité à X.________.

En conclusion, on constate avec les premiers juges que les recourants ont fait preuve d'une négligence grave et répondent du dommage causé à l'intimée pour la période considérée.

5.

En ce qui concerne le montant du dommage, les recourants reprochent à la juridiction cantonale d'avoir admis qu'ils ne contestaient pas celui-ci, alors qu'ils soutenaient précisément que la caisse n'avait pas établi le dommage à satisfaction de droit. Ils allèguent par ailleurs n'avoir pas été en mesure de vérifier l'exactitude des prétentions de l'intimée, à défaut d'avoir eu accès à la comptabilité de la société «égarée par l'Office des faillites» et d'avoir ainsi subi une violation de leur droit d'être entendus.

5.1 Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, les recourants ont contesté le montant du dommage - en des termes certes assez généraux - en procédure cantonale (cf. mémoire-réponse du 5 juin 2002). Leurs griefs ne sont toutefois pas pertinents dans la mesure où ils se plaignent de n'avoir pas pu consulter les documents nécessaires (à savoir, selon eux, les bilans de X.________ pour 1994 à 1997, les décomptes et la correspondance de la caisse) pour vérifier en particulier le solde des cotisations, l'affectation des cotisations versées ainsi que les frais et les intérêts calculés par l'intimée.

En effet, tant les décisions de cotisations (et les déclarations de salaire établies par H.________) que les décomptes de la caisse relatifs aux dettes de cotisations en cours et les versements de X.________ (puis Y.________) et la correspondance échangée entre la caisse et l'administrateur-président de la société depuis 1992 ont été produits par la caisse en instance cantonale (pièces CCGC A/1509/2001, 1-14 et 1-233). Ces pièces - en particulier un décompte des cotisations paritaires dues par l'employeur, des frais administratifs avec les intérêts et des versements (y compris les documents justificatifs) - apparaissent suffisantes pour déterminer le dommage allégué par l'intimée. Les recourants n'ont par ailleurs pas remis en cause l'exactitude de ces documents, ni les éléments que la caisse en a tirés. On ne voit par ailleurs pas en quoi la consultation des bilans de X.________ aurait été nécessaire pour établir ou contester le dommage.

5.2 Quant à l'affirmation des recourants selon laquelle le montant du dommage ne s'élèverait plus qu'à 46'400 fr. selon une convention du 3 mars 1998, elle ne repose sur aucune preuve et doit être rejetée. Le document auquel ils se réfèrent, loin d'être une «convention inconditionnelle et définitive» aux termes de laquelle la caisse aurait convenu avec l'employeur d'arrêter, au 3 mars 1998, les cotisations à 108'000 fr. payables par différentes mensualités, est un courrier de l'intimée par lequel elle accorde une nouvelle fois à X.________ un plan de paiement des cotisations arriérées. Cette lettre ne mentionne pas le solde dû par la société en date du 3 mars 1998, mais fixe simplement les modalités de paiement des arriérés.

Dans ces circonstances, le montant du dommage fixé par l'intimée n'apparaît pas critiquable.

6.

Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé.

7.

Dès lors qu'elle ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Compte tenu de l'issue du litige, les frais de justice sont mis à la charge des recourants à raison d'un tiers chacun.

A.________ a toutefois sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire. Etant donné qu'elle en remplit les conditions (art. 152 al. 2 et 2 OJ en corrélation avec l'art. 135 OJ; ATF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b et les références), il y a lieu de lui accorder l'assistance judiciaire. Elle est cependant rendue attentive au fait qu'elle devra rembourser la caisse du tribunal, si elle devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le recours est rejeté.

2.

Les frais de justice, d'un montant de 6999 fr., sont mis à la charge des recourants à raison de 2333 fr. chacun, et sont compensés, pour les recourants D.________ et H.________, avec les avances de frais qu'ils ont effectuées. La différence, de 4667 fr., leur est restituée.

3.

L'assistance judiciaire est accordée à A.________. Les honoraires de Me Jean Orso (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) sont fixés à 2500 fr. pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral. Il en va de même de sa part des frais de justice (2333 fr.).

4.

Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 26 janvier 2007

Au nom de la IIe Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: La Greffière: