Tribunale federale

{T 7}

B 26/06

Arrêt du 1er mars 2007

IIe Cour de droit social

Composition

MM. et Mme les Juges Borella, Juge présidant, Leuzinger et Kernen.

Greffière: Mme Moser-Szeless.

Parties

E.________,

recourant, représenté par Me Denis Merz, avocat,

rue de Bourg 33, 1003 Lausanne,

contre

1. B.E.________,

représentée par Me Nicole Wiebach, avocate,

rue Jean-Jacques Rousseau 9A, 1800 Vevey,

2. Fondation de libre passage X.________ SA,

intimées,

Objet

Prévoyance professionnelle,

recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 23 janvier 2006.

Faits:

A.

Par jugement du 28 juillet 2004, entré en force le 27 août suivant, le Tribunal d'arrondissement U.________ a prononcé le divorce de B.E.________, née B.________, et de E.________, mariés depuis le 1er octobre 1997. Au chiffre II de la convention sur les effets du divorce ratifiée par le tribunal, les ex-époux E.________ se sont mis d'accord sur le partage par moitié des avoirs de prévoyance acquis par E.________ du 1er octobre 1997 au 15 décembre 2003 et le versement de ce capital sur un compte de prévoyance au nom de B.E.________ - qui n'avait pour sa part acquis aucun avoir de prévoyance durant le mariage -, à désigner par celle-ci.

B.

Après que le dossier a été transmis par le juge du divorce au Tribunal des assurances du canton de Vaud pour exécution du partage, celui-ci a procédé à diverses mesures d'instruction. C'est ainsi que la Fondation de prévoyance Y.________, à laquelle l'ex-époux avait été affilié du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, a indiqué que la prestation de sortie de celui-ci s'élevait à 141'292 fr. 10 au 15 décembre 2003. Les documents qu'elle a produits ont par ailleurs fait apparaître que E.________ avait procédé à un rachat de prestations en date du 22 décembre 2003 pour un montant de 25'000 fr. (soit 25'135 fr. 30 valeur au 10 mars 2004). Le total de la prestation de sortie au 10 mars 2004 (168'195 fr. 35), a été versée à Z.________, Fondation collective pour la réalisation des mesures de prévoyance conformes à la LPP (soit pour elle «A.________» Assurances), puis reversée (par 169'919 fr. 35 le 19 août 2004) à la Fondation de libre passage X.________ SA (ci-après : la Fondation X.________ SA). Interpellée par le Tribunal, la Fondation de prévoyance pour le personnel de C.________ SA (Personalfürsorge-stiftung der C.________ SA; ci-après : Fondation de C.________ SA) a ensuite attesté que la prestation acquise par l'ex-époux du 1er octobre 1997 jusqu'au 31 décembre 1998, date à laquelle celui-ci a cessé d'être affilié, s'élevait à 9581 fr., la prestation de libre passage à 48'214 fr. 30. De son côté, B.E.________ a confirmé ne disposer d'aucun avoir de prévoyance professionnelle acquis pendant le mariage.

Par jugement du 23 juillet 2006, le Tribunal des assurances vaudois a ordonné à la Fondation X.________ SA de débiter le compte de E.________ (compte actif n° D.________, n° AVS F.________) de la somme de 94'277 fr. 85, avec intérêts compensatoires de 3,25% l'an du 15 au 31 décembre 2003, de 2,25% l'an du 1er janvier au 31 décembre 2004, et de 2,5% l'an du 1er janvier au 31 décembre 2005 puis du 1er janvier 2006 au jour du transfert, et de verser ce montant à B.E.________. Le Tribunal a en outre fixé à 3,5% le taux de l'intérêt moratoire dû à partir du 31ème jour suivant l'entrée en force de son jugement ou, en cas de recours au Tribunal fédéral des assurances, dès que l'arrêt de celui-ci aurait été prononcé.

C.

E.________ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a demandé principalement la réforme, en ce sens que l'ordre fût donné à la Fondation X.________ SA de verser la somme de 51'329 fr. 40 plus intérêts compensatoires de 1,5% du 15 décembre 2003 au 31 juillet 2005 et de 1,25% du 1er août au jour du transfert, sur le compte de prévoyance professionnelle de B.E.________. A titre subsidiaire, il a conclu à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale.

B.E.________ a conclu au rejet du recours, après avoir requis le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale tendant à la désignation d'un avocat d'office. De son côté, la Fondation X.________ SA a renoncé à se déterminer, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a proposé l'admission du recours.

D.

Par décision du 1er septembre 2006, la demande d'assistance judiciaire de B.E.________ a été admise et Me Nicole Wiebach lui a été désignée en qualité d'avocate d'office.

Considérant en droit:

1.

La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).

2.

Le litige porte sur le montant de la prestation de sortie de la prévoyance professionnelle acquise par le recourant pendant le mariage, à la moitié de laquelle peut prétendre l'intimée en vertu de l'art. 122 al. 1 CC.

2.1 Cette disposition prévoit que lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP; RS 831.42). Selon l'art. 22 LFLP, en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 du code civil; les art. 3 à 5 s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de vieillesse existant au moment de la conclusion du mariage des intérêts dus au moment du divorce. Les paiements en espèce effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (al. 2).

2.2 La période déterminante pour le partage des prestations de sortie est, selon la définition légale, la durée du mariage. Celle-ci commence au jour du mariage et se termine par la dissolution de l'union conjugale par le jugement de divorce, singulièrement au jour de l'entrée en force formelle de celui-ci. Il n'est cependant pas exclu que les parties déclarent par convention ou par accord en cours de procédure qu'une date antérieure à l'entrée en force du jugement est déterminante afin de permettre un calcul pendant la procédure de divorce (ATF 132 V 236 consid. 2.3, p. 239 et les références).

En l'espèce, les ex-époux E.________ ont, par convention sur les effets du divorce, telle que modifiée le 20 novembre 2003, fixé au 15 décembre 2003 la date du partage des prestations de sortie. Par jugement du 28 juillet 2004, entré en force le 27 août suivant, le juge du divorce a ratifié cette convention qui est devenue partie intégrante de sa décision (ch. II du dispositif). Aussi, le ch. III du jugement de divorce, selon lequel le dossier est transféré au Tribunal des assurances «en vue du partage par moitié de l'avoir de prévoyance professionnelle acquis par les époux durant le mariage», doit être interprété en relation avec le ch. II de ladite convention, aux termes duquel les parties requièrent du Tribunal «de donner ordre à la caisse de prévoyance de l'employeur de E.________ de verser la moitié des fonds épargnés pendant la durée du mariage, soit du 1er octobre 1997 au 15/12/2003 (soit sur les salaires usuels et 13e salaire pro rata jusqu'à fin novembre 2003), sur le compte de prévoyance de B.E.________ à désigner». On peut en déduire que la période déterminante pour le partage des prestations de sortie, telle que fixée par les parties et ratifiée par le juge du divorce, s'étend du 1er octobre 1997 au 15 décembre 2003 et ne concerne que la prestation de sortie du recourant, l'ex-épouse n'ayant pour sa part jamais été affiliée à une institution de prévoyance.

3.

3.1 La juridiction cantonale a retenu que la prestation de sortie acquise par E.________ pendant la période déterminante était détenue par la Fondation X.________ SA et se montait à 188'555 fr. 70. Cette somme était composée de la façon suivante en date du 15 décembre 2003:

- capital au 15 décembre 2003 Fr. 141'292 fr. 10

- bonifications au 15 décembre 2003 Fr. 22'128 fr. 30

- rachat de prestations Fr. 25'135 fr. 30

La juridiction cantonale a donc ordonné à la Fondation intimée de verser la moitié de la prestation de sortie, par 94'277 fr. 85, plus les intérêts compensatoires, puis moratoires, à l'ex-épouse.

3.2 Il ressort déjà de la comparaison du chiffre retenu par la juridiction cantonale à titre de prestation de sortie du recourant au 15 décembre 2003 (188'555 fr. 70) avec celui de la prestation de libre passage auprès de la Fondation de prévoyance Y.________ à la fin des rapports de prévoyance quinze jours plus tard (167'381 fr. 70) que son calcul n'est pas correct.

A cet égard, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir tenu compte deux fois de la somme de 22'128 fr. 30 à titre de bonifications-épargne au 15 décembre 2003, laquelle était déjà comprise dans le montant de 141'292 fr. 10 attesté par la Fondation de prévoyance Y.________. Ils auraient par ailleurs omis de déduire de la prestation de sortie à cette date le montant de 38'633 fr. 30 correspondant à la prestation de sortie qu'il avait accumulée auprès de la Fondation de C.________ SA avant le mariage. Le recourant soutient également que la juridiction cantonale n'était pas fondée à inclure dans le montant à partager - qui s'élève, selon lui, à 102'658 fr. 80 au total - la somme de rachat de 25'000 fr. en capital, puisqu'il a effectué cette opération à une date postérieure à la date déterminante du 15 décembre 2003, après la liquidation du régime matrimonial des ex-époux.

4.

4.1 En ce qui concerne le rachat de prestations effectué par le recourant le 22 décembre 2003, il s'agit d'un versement à l'institution de prévoyance qui a eu lieu après la date déterminante (supra consid. 2.2) du 15 décembre 2003. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, ce rachat n'a pas à être pris en considération pour le partage des prestations de sortie au sens des art. 122 CC et 22 LFLP, puisqu'il a été effectué à une date ultérieure à celle fixée pour ledit partage.

La situation est ici identique à celle du conjoint débiteur qui fait usage de la possibilité prévue à l'art. 22c LFLP et rachète la prestation de sortie transférée immédiatement après l'entrée en vigueur du jugement de divorce. Lorsque les parties ont, comme en l'espèce, fixé avec l'accord du juge du divorce la période déterminante pour le partage à une date antérieure à la dissolution du mariage, le conjoint débiteur a la possibilité d'effectuer un rachat au sens de l'art. 22c LFLP après cette date, la prestation versée n'entrant alors plus en compte pour le partage. Pour la prévoyance professionnelle, la provenance des moyens financiers avec lesquels le conjoint débiteur, tel le recourant, effectue alors le rachat ne joue pas de rôle, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, puisque ce versement ne concerne pas la période déterminante. Il en irait en revanche différemment si le rachat avait été effectué pendant celle-ci. En effet, conformément à l'art. 22 al. 3 LFLP, les parties d'un versement unique financé par l'un des conjoints pendant le mariage (respectivement la période déterminante) au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts entreraient de par la loi dans les biens propres, doivent être déduites, avec les intérêts, de la prestation de sortie à partager.

En conséquence, le calcul de la prestation de sortie ne comprend pas le montant du rachat effectué par le recourant après le 15 décembre 2003.

4.2 Il ressort ensuite des documents établis par la Fondation de prévoyance Y.________ que le montant de 22'128 fr. 30 correspond aux bonifications de vieillesse afférentes à la période du 1er janvier au 15 décembre 2003, auquel s'ajoutent les intérêts, par 2431 fr. 30, pour l'exercice 2003, tandis que l'avoir de vieillesse au 1er janvier 2003 s'élevait à 116'732 fr. 50 (décompte «Evolution du capital-épargne du 01.01.2003 au 15.12.2003», daté du 6 mai 2004). Par l'addition de ces trois montants, on obtient la prestation de libre passage du recourant à la date déterminante auprès de la Fondation de prévoyance Y.________ qui s'élève à 141'292 fr. 10. C'est donc à tort que la juridiction cantonale a pris en compte le montant de 22'128 fr. 30 en plus des 141'292 fr. 10 (le courrier de la Fondation de prévoyance Y.________ au Tribunal des assurances du 14 mars 2005 étant toutefois équivoque sur ce point).

4.3 Enfin, il ressort du dossier que le recourant a été affilié à la Fondation de C.________ SA jusqu'au 31 décembre 1998 et qu'il s'est constitué auprès de celle-ci une prestation de libre passage de 48'214 fr. 30, dont seuls 9'581 fr. avaient été acquis pendant le mariage (soit du 1er octobre 1997 au 31 décembre 1998). A défaut d'indications dans le dossier, on ignore toutefois si cette prestation correspond à celle qui a été versée (par 49'218 fr. 80) le 31 mai 1999 sur le compte de libre passage (n° G.________) ouvert par le recourant auprès de la Fondation X.________ SA, puis débitée en faveur de l'assurance I.________ (par 50'033 fr. 65) le 28 janvier 2000 - auprès de laquelle E.________ a été affilié du 1er février 2000 au 1er janvier 2002 - avant que celle-ci ne transfère la prestation de libre passage à la Fondation de prévoyance Y.________ au début de l'année 2002.

Par ailleurs, conformément à l'art. 22 al. 2 LFLP, la prestation de sortie existant au moment de la conclusion du mariage (soit 38'633 fr. 30 [48'214 fr. 30 - 9581 fr.] selon l'attestation de la Fondation de C.________ SA), y compris les intérêts ayant couru sur cette somme jusqu'à la date déterminante du 15 décembre 2003, doit être déduite de la prestation de sortie existant à cette date. Le calcul effectué par la juridiction cantonale ne tient toutefois pas compte d'une telle déduction, sans qu'il soit possible de reconstituer tous les éléments nécessaires pour en fixer le montant, ni, partant, celui de la prestation de sortie à partager.

4.4 Dans ces circonstances, il convient d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle procède à un nouveau calcul, après avoir, au besoin, ordonné une instruction complémentaire.

Dans ce contexte, on ajoutera qu'il ne ressort pas des documents de la Fondation de prévoyance Y.________, ni de l'instruction menée par les premiers juges si l'avoir acquis au 15 décembre 2003 attesté par celle-ci a été calculé en tenant compte du 13ème salaire pro rata temporis du recourant à fin novembre 2003 conformément à la convention passée entre les ex-conjoints. Aussi la juridiction cantonale devra-t-elle examiner ce point.

Par ailleurs, à toutes fins utiles, on précisera qu'il appartiendra aux premiers juges d'examiner si l'intimée pourra, au moment où ils se prononceront à nouveau, prétendre au versement en mains propres de la part de la prestation de sortie nouvellement déterminée au regard de l'art. 25f LFLP.

5.

On précisera encore que l'argumentation du recourant selon laquelle il y aurait lieu d'appliquer à la prestation de sortie en cause des taux d'intérêt de 1,5% depuis le 1er janvier 2003 et de 1,25% depuis le 1er août 2005, sous peine de favoriser son ex-épouse à son détriment n'est pas pertinente. Les taux auxquels il se réfère correspondent en effet à ceux appliqués par la fondation intimée à son compte de libre passage et non pas aux intérêts compensatoires prévus par les art. 12 let. d OPP 2, en relation avec l'art. 15 LPP; cf. ATF 129 V 251 consid. 3 p. 255; arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 73/02 du 8 avril 2003, résumé in RSAS 2005 p. 172, consid. 3.2). Les taux retenus à ce titre par les premiers juges ne sont pas critiquables.

6.

Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ a contrario). Représenté par un avocat, le recourant qui obtient gain de cause a droit à des dépens, à la charge des intimées. Dès lors que l'assistance judiciaire a été accordée à B.E.________, les honoraires de Me Nicole Wiebach seront pris en charge par la caisse du Tribunal.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 23 janvier 2006 est annulé, la cause lui étant renvoyée pour nouveau jugement au sens des considérants.

2.

Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.

B.E.________ et la Fondation de libre passage X.________ SA verseront à E.________ une indemnité de 2500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée), par moitié chacune, à titre de dépens pour la procédure fédérale.

4.

Les honoraires de Me Nicole Wiebach sont fixés à 2500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) et seront supportés par la caisse du Tribunal.

5.

Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 1er mars 2007

Au nom de la IIe Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

Le Juge présidant: La greffière: