Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
2A.699/2006 /fzc
Arrêt du 11 mai 2007
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Hungerbühler, Wurzburger, Müller et Yersin.
Greffier: M. Dubey.
Parties
1. X.________,
2. Y.________
et 29 consorts
recourants,
tous représentés par Me Luc Recordon, avocat,
contre
Fondation de prévoyance en faveur du personnel du groupe A.________ SA,
intimée, représentée par Me Pierre-André Oberson, avocat,
Département des finances du canton de Vaud, Autorité de surveillance des fondations,
rue du Valentin 10, 1014 Lausanne,
Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, p.a. Tribunal administratif fédéral,
3000 Berne 14.
Objet
liquidation partielle; prise en compte des découverts techniques,
recours de droit administratif contre la décision de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, du 16 octobre 2006.
Faits :
A.
La Fondation de prévoyance en faveur du personnel du Groupe «A.________ SA» (ci-après: la Fondation) a été constituée le 24 janvier 1992 et inscrite au registre cantonal vaudois de la prévoyance professionnelle le 26 février 1992; elle a pour but d'assurer la prévoyance professionnelle en faveur du personnel et des proches du groupe formé par la société A.________ SA et les sociétés qui lui sont liées économiquement, B.________ SA, C.________ SA et D.________ SA. Au 1er janvier 2003, elle comptait 836 assurés et 79 bénéficiaires de rentes et faisait état d'un degré de couverture de 87,1%, représentant un déficit technique de 7'046'936 fr., contre 102,3% au 1er janvier 2002.
Le 30 avril 2003, après des tractations commencées courant 2002, A.________ SA a vendu à E.________ SA les sociétés D.________ SA et B.________ SA. Les 73 employés de ces sociétés ont été transférés de la Fondation à la Caisse de retraite E.________ Switzerland avec effet au 1er mai 2003.
Lors de son assemblée générale extraordinaire du 3 juillet 2003, le conseil de la Fondation en a décidé la liquidation partielle sur la base d'un rapport d'expertise ad hoc du 30 avril 2003. Ce rapport exposait que 19% des assurés actifs quittaient la Fondation, de sorte qu'il convenait de liquider partiellement la Fondation; il proposait de réduire la prestation de libre passage des assurés sortants à 87,6% de leur droit théorique et de compléter, si nécessaire, ce montant pour atteindre l'avoir de vieillesse LPP. Onze assurés sur 73 ont été concernés par le complément. Le montant à transférer s'élevait à 4'110'518 fr. 25.
Par courrier du 22 juillet 2003, la Fondation a informé l'Autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud de la liquidation partielle et lui a transmis le bilan de liquidation ainsi que le procès-verbal de l'assemblée du 3 juillet 2003, auxquels se sont ajoutés ultérieurement le rapport d'activité 2002, le rapport aux assurés, le rapport d'expertise et d'autres documents.
B.
Par décision du 11 décembre 2003, publiée dans la Feuille d'avis officielle du canton de Vaud du 19 décembre 2003, l'Autorité de surveillance a constaté que les conditions formelles d'une liquidation partielle étaient réunies et a approuvé les conclusions du rapport d'expertise portant sur la répartition du découvert technique. Le 19 décembre 2003, la Fondation a adressé un courrier aux assurés sortants les informant des modalités de la liquidation et leur remettant leur décompte de sortie.
Le 23 décembre 2003, agissant seul, Y.________ a recouru contre la décision du 11 décembre 2003 auprès de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle (ci-après: la Commission fédérale de recours). Par courrier du 7 janvier 2004, X.________ et 36 collaborateurs de la société D.________ SA, dont Y.________, ont également recouru contre la décision du 11 décembre 2003. A l'appui de leur conclusion d'annulation de la décision attaquée, ils ont fait valoir en substance que les conditions de la liquidation partielle n'étaient pas réunies, que le transfert des collaborateurs n'était pas nécessaire et que leur maintien aurait dû être décidé en raison du faible taux de couverture.
C.
Par décision du 16 octobre 2006, la Commission fédérale de recours a rejeté les recours préalablement joints. Comme la Fondation ne pouvait assurer que le personnel et les proches de sociétés économiquement liées à A.________ SA et que 19% des assurés actifs devaient quitter la Fondation après la vente des sociétés D.________ SA et B.________ SA, les conditions d'une liquidation partielle étaient réunies, quand bien même la date de la liquidation coïncidait de façon malheureuse avec une période de mauvaise santé des marchés financiers. Le taux de couverture à la date de la liquidation s'élevant à 87,6%, il était conforme au principe d'égalité de traitement entre assurés restants et assurés sortants de réduire le montant de la prestation de libre passage à concurrence de ce taux, sous réserve du minimum légal. Une expertise aux fins d'examiner la politique de placement de la Fondation était inutile, du moment que les assurés avaient reçu les rapports 2001 et 2002 et que la légalité de la politique de placement avait été contrôlée par l'Autorité de surveillance. Il n'appartenait pas non plus à la Commission fédérale de recours d'examiner les griefs tirés de la violation alléguée des art. 333 s. CO et de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises (RS 822.14). Enfin, trois échanges d'écritures ayant été ordonnés, il n'y avait pas lieu de procéder à l'audition des parties.
D.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ et 30 consorts demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 16 octobre 2006 par la Commission fédérale de recours ainsi que la décision rendue le 11 décembre 2003 par l'Autorité de surveillance et de renvoyer la cause pour nouvelle décision au sens des considérants; subsidiairement, ils demandent au Tribunal fédéral de réformer la décision attaquée en ce sens qu'une solution préservant intégralement ou mieux les intérêts des recourants soit adoptée. Ils soutiennent que les conditions d'une liquidation partielle n'étaient pas réunies, qu'il y avait lieu d'examiner diverses solutions de rechange, telles que le maintien durable ou provisoire de l'affiliation, la mise en place d'un plan d'assainissement, la liquidation comptable totale et l'appel au Fonds de garantie de manière à mieux respecter les principes de proportionnalité, d'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire.
La Commission fédérale de recours renonce à déposer des observations. La Fondation conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. L'autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud et l'Office fédéral des assurances sociales concluent au rejet du recours.
E.
Par ordonnance du 14 décembre 2006, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif déposée par les recourants.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Le présent recours doit dès lors être examiné au regard des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; art. 132 al. 1 LTF).
1.2 Déposé en temps utile contre une décision fondée sur le droit public fédéral et prise par une commission fédérale de recours, sans qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée, le présent recours est en principe recevable comme recours de droit administratif en vertu des art. 97 ss OJ ainsi que de l'art. 74 al. 4 LPP (arrêt 2A.189/2002 du 10 octobre 2002, consid. 1.1; ATF 119 Ib 46 consid. 1b-c p. 49 s.).
1.3 Le recours de droit administratif est irrecevable dans la mesure où il conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance de première instance, étant donné l'effet dévolutif du recours déposé auprès de la Commission fédérale de recours.
2.
Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (ATF 128 II 145 consid. 1.2.1). Le Tribunal fédéral revoit d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen (ATF 130 III 707 consid. 3.1 p. 709; 130 I 312 consid. 1.2 p. 318). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 131 II 361 consid. 2 p. 366; 130 III 707 consid. 3.1 p. 709 et les arrêts cités).
En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre les décisions d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans les décisions, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (
3.
Soumise jusqu'au 31 décembre 2004 à l'art. 23 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42, dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2004), la liquidation d'une institution de prévoyance est à ce jour régie par les art. 53b ss LPP, introduits par la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la 1ère révision LPP, en vigueur depuis le 1er janvier 2005 (sous réserve d'exceptions; RO 2004 1677). La décision de l'Autorité de surveillance des fondations confirmée par la Commission fédérale de recours étant néanmoins antérieure au 1er janvier 2005, les art. 53b ss LPP ne lui sont par conséquent pas applicables.
3.1 D'après l'art. 23 al. 1 LFLP (dans sa version antérieure au 1er janvier 2005), en cas de liquidation partielle ou de liquidation totale de l'institution de prévoyance, un droit individuel ou collectif à des fonds libres s'ajoute au droit à la prestation de sortie. L'autorité de surveillance décide si les conditions d'une liquidation partielle sont remplies. Selon l'al. 4, les conditions d'une liquidation partielle sont présumées lorsque (a) l'effectif du personnel est considérablement réduit, (b) l'entreprise est restructurée, (c) un employeur résilie le contrat qui le lie à l'institution de prévoyance et que celle-ci subsiste.
3.2 Lorsqu'une des hypothèses visées est réalisée, l'art. 23 al. 4 LFLP introduit par conséquent la présomption légale que les conditions d'une liquidation partielle sont réunies.
La doctrine est divisée sur la portée de cette présomption. Selon une partie de celle-ci, il s'agit d'une présomption légale, qui a pour effet que l'autorité de surveillance est tenue d'ordonner la liquidation partielle lorsque les conditions énumérées à l'art. 23 al. 4 LFLP sont réalisées. Le texte de l'art. 23 al. 4 LFLP n'exclurait en revanche pas que l'autorité de surveillance décide, selon sa libre appréciation, d'ordonner une liquidation partielle d'une institution de prévoyance dans d'autres cas que ceux de l'art. 23 al. 4 LFLP (Armin Strub, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, in: PJA 12/94, p. 1519 ss, p. 1525; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, p. 427 n° 1144). Selon l'opinion d'une autre partie de la doctrine, il s'agit d'une présomption réfragable (cf. Schneider, Restructurations économi-ques et fonds libres d'une institution de prévoyance in: Plädoyer, 5/1995 p. 55), non contraignante qui laisse aux autorités de surveillance une certaine marge d'appréciation pour décider, dans un cas concret, si une liquidation partielle doit, ou non, être ordonnée (Hans Michael Riemer, Fragen der Teilliquidation von Einrichtungen der berufliche Vorsorge unter besonderer Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, in RSAS 1999, p. 347, p. 349; Thomas Geiser, Art. 23 Freizügigkeitsgesetz als Grundlage für Teilliquidationen, in: Hans Schmid (Ed.), Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, p. 1 ss, p. 11, qui considère que les travaux parlementaires ne se prononcent pas sur la portée de la présomption).
Il ressort toutefois des travaux parlementaires que «l'art. 23 contient les dispositions [...] sur l'obligation de procéder à une liquidation partielle» accordant à «l'autorité de surveillance [...] une base légale claire lui permettant de trancher la question de la liquidation partielle dans des délais extrêmement rapides» (Intervention du 9 décembre 1992 de Christiane Brunner, rapporteur de la Commission, in: BO 1992 CN p. 2457 s).
Par ailleurs, il y a lieu de souligner que si la présomption légale lie l'autorité de surveillance lorsque les conditions en sont réalisées, cette dernière autorité dispose encore d'une certaine latitude de jugement dans l'application de notions juridiques indéterminées, en particulier la notion de réduction «considérable» de l'effectif du personnel (Christina Ruggli-Wüest. Liquidation/Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in: René Schaffhauser/Hans-Ulrich Stauffer (Ed.), Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St Gall 2000, p. 151 ss, p. 160).
Selon la jurisprudence et la doctrine, en principe, une réduction de 10% de l'effectif de l'entreprise entraîne la liquidation partielle de l'institution de prévoyance. Ce critère doit cependant être appliqué avec prudence. Pour une entreprise comptant peu d'employés, il suffirait de quelques départs pour procéder à une liquidation partielle. Inversement, il serait excessif d'attendre qu'une société multinationale licencie des milliers de personnes avant d'envisager une liquidation partielle de l'institution de prévoyance (arrêt 2A.576/2002 du 4 novembre 2003, consid. 2.2 et les références citées).
3.3 Les recourants soutiennent que la Commission fédérale de recours devait annuler la décision de liquidation partielle de la Fondation au profit d'autres solutions, à leur avis, plus conformes aux principes d'égalité de traitement, de proportionnalité et d'interdiction de l'arbitraire.
Il est vrai que, dans le choix des mesures qu'elles doivent prendre en vue de veiller aux intérêts des assurés, les autorités de surveillance sont tenues au respect des principes généraux qui guident l'application du droit administratif; ainsi, entre diverses mesures présentant un même degré d'efficacité, elles choisiront, autant que possible, pour respecter le principe de proportionnalité, la moins incisive (arrêt 2A.576/2002 du 4 novembre 2003, consid. 4.2 et les références citées). La jurisprudence rendue avant le 1er janvier 1995 en est l'illustration, puisqu'à cette époque, la décision de dissoudre une fondation dont le but avait cessé d'être réalisable (art. 88 al. 1 CC) devait, en principe, revêtir un caractère subsidiaire par rapport à d'autres mesures pouvant, le cas échéant, permettre la continuation de la fondation, comme par exemple la modification de son but (art. 86 CC) ou sa liquidation partielle (cf. ATF 119 Ib 46 consid. 3b et 3d p. 51 ss; 110 II 436 consid. 5 p. 444/445).
Depuis le 1er janvier 1995 toutefois, cette jurisprudence ne trouve plus d'application en tant qu'elle vise les hypothèses réglées par l'art. 23 al. 4 LFLP. En effet, en introduisant dans la loi une réglementation sur les liquidations partielles ou totales, le législateur fédéral a codifié les règles appliquées jusqu'alors par la pratique dans le but de rendre plus claire la réglementation et d'assurer une meilleure sécurité du droit (arrêt 2A.189/2002 du 10 octobre 2002, consid. 3.3 et les références citées). Du moment que l'art. 23 al. 4 LFLP est correctement appliqué, comme en l'espèce (cf. consid. 3.4), les griefs de violation des principes de proportionnalité, d'égalité de traitement et d'interdiction de l'arbitraire n'ont pas de portée propre.
3.4 En l'espèce, la Commission fédérale de recours a jugé, sans être critiquée sur ce point par les recourants, que la vente des sociétés B.________ SA et D.________ SA par le Groupe A.________ SA constituait une restructuration et que cette restructuration a provoqué, selon le rapport de l'expert, le départ d'environ 20% des assurés actifs de la Fondation. En considérant que cet état de fait réalisait les conditions de l'art. 23 al. 4 lettre b LFLP telles qu'elles résultaient de la loi et de la jurisprudence (cf. consid. 3.2), elle n'a pas abusé de sa latitude de jugement. Par conséquent, en confirmant la décision de liquidation partielle de la Fondation, la Commission fédérale a correctement appliqué l'art. 23 al. 4 LFLP.
4.
Après avoir décidé que les conditions d'une liquidation partielle sont remplies, l'autorité de surveillance approuve le plan de répartition (art. 23 al.1 LFLP).
4.1 Selon l'art. 23 al. 3 LFLP, les institutions de prévoyance qui doivent respecter le principe de l'établissement du bilan en caisse fermée (celles-ci ne peuvent, pour garantir l'équilibre financier, se fonder que sur l'effectif du moment des assurés et des rentiers) peuvent déduire proportionnellement les découverts techniques, pour autant que cela ne contribue pas à réduire l'avoir de vieillesse (art. 18). L'art. 18 LFLP prévoit en effet que les institutions de prévoyance enregistrées doivent remettre à l'assuré au moins l'avoir de vieillesse prévu à l'art. 15 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. L'
Selon la jurisprudence, la répartition des fonds libres en cas de liquidation partielle d'une fondation de prévoyance se détermine selon le principe de l'égalité de traitement (ATF 128 II 394 consid. 4 p. 398 ss, qui présente une liste des critères admissibles). Il en va de même pour la prise en considération d'un éventuel découvert technique lors d'une liquidation partielle (Message du Conseil fédéral du 26 février 1992 concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; FF 1992 III 529, p. 598).
4.2 En l'espèce, la Commission de recours a constaté que la Fondation présentait un découvert technique, puisque son taux de couverture à la date de la liquidation était de 87,6% selon le rapport d'expertise ad hoc du 30 avril 2003 et les comptes de la Fondation arrêtés à la même date. Les recourants ne contestent pas ces chiffres. Ils ne contestent pas non plus que le calcul de la prestation de sortie a bien été effectué sur la base de ce découvert et que les onze assurés, dont la prestation de sortie était inférieure à l'avoir de vieillesse minimum (art. 18 LFLP et 15 LPP), ont dûment bénéficié d'un complément compensant ce déficit. L'existence d'un excédent au 31 décembre 2001 (taux de couverture de 102,3%), autorisant le cas échéant à cette date d'éventuelles attributions supplémentaires, ne confère pas aux recourants un droit acquis à l'attribution d'un excédent équivalent au 30 avril 2003 alors que la conjoncture était défavorable. Selon l'art. 18 LFLP, l'institution de prévoyance n'est en effet tenue, dans un tel cas, que de remettre au moins l'avoir de vieillesse prévu par l'art. 15 LPP. En approuvant la répartition du découvert technique, la Commission fédérale de recours a par conséquent correctement appliqué le droit fédéral.
5.
5.1 De l'avis des recourants, le maintien durable ou provisoire de leur affiliation au sein de la Fondation jusqu'au rétablissement des valeurs par le jeu des variations des marchés boursiers aurait été une meilleure solution. Implicitement les recourants estiment qu'il convenait de modifier le but de la Fondation afin de maintenir les employés transférés dans la Fondation pour leur prévoyance.
Cette solution doit être écartée. Les conditions de l'art. 23 al. 4 étant réalisées, la liquidation partielle de la Fondation devait être ordonnée (cf. consid. 3), la présomption légale de droit fédéral rendant inutile l'examen d'une éventuelle modification du but de la Fondation, au demeurant peu compatible avec le système légal de rattachement de la prévoyance à l'institution de prévoyance de l'employeur (
5.2 Les recourants estiment qu'au lieu de liquider partiellement la Fondation, celle-ci devait prendre des mesures d'assainissement. Ils perdent de vue que de telles mesures avaient été mises en oeuvre en 2002 déjà par la Fondation au vu de l'évolution défavorable de la conjoncture. Par ailleurs, rien n'aurait justifié qu'ils restent assurés jusqu'à la réalisation d'excédents dont ils auraient bénéficié indépendamment de la date de leur changement d'employeur.
5.3 Les recourants sont également d'avis qu'il fallait procéder à une liquidation totale «essentiellement comptable» de la Fondation. A leur avis, afin d'éviter des pertes sur les actifs de la Fondation, il fallait renoncer à les vendre et préférer les transférer «pro parte» dans deux nouvelles entités appelées à succéder à l'ancienne Fondation. Cela leur aurait permis de bénéficier de l'évolution favorable des marchés à long terme.
Cette solution pouvait également être écartée. Quoi qu'en pensent les recourants, ordonner une liquidation totale, même comptable, ne créerait en effet pas de fortune supplémentaire. Sous cet angle, la solution de la liquidation partielle conduit au même résultat. Dans les deux hypothèses, les actifs doivent être évalués aux fins d'être répartis. Cette évaluation a lieu à la valeur de revente (art. 23 LFLP). Pareille évaluation conduirait au même découvert technique, dont le montant en l'espèce n'a pas été remis en cause par les recourants. Ces derniers perdent aussi de vue que les assurés restants et les assurés sortants bénéficieront d'excédents ultérieurs en cas d'une conjoncture plus favorable, mais chacun dans leur propre institution de prévoyance professionnelle.
5.4 Enfin, les recourants demandent que le découvert technique qui leur a été proportionnellement imputé par décision de l'autorité de surveillance du 11 décembre 2003 soit pris en charge par le Fonds de garantie prévu par l'art. 56 LPP, du moment qu'il a notamment pour tâche de garantir les prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables (art. 56 al. 1 lettre b LPP).
En cas de liquidation partielle de l'institution de prévoyance au sens de l'art. 23 LFLP comme en l'espèce, le fonds de garantie n'est pas tenu d'intervenir lorsque l'institution accuse un découvert technique. En effet, l'art. 19 LFLP prévoit que les institutions de prévoyance régies par le principe du bilan en caisse fermée, comme la Fondation, sont autorisées à prendre en compte le découvert technique dans le calcul des prestations de sortie lors d'une liquidation, partielle ou totale (Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, p. 599 n° 1581), pour ne pas favoriser les assurés qui s'en vont par rapport à ceux qui restent (Message du Conseil fédéral, FF 1992 III 529 p. 592).
6.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Département des finances du canton de Vaud et au Tribunal administratif fédéral qui a remplacé la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lausanne, le 11 mai 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: