DFR - BGer H 99/2006

BGer H 99/2006 vom 11.09.2007

Tribunale federale

{T 7}

H 99/06

Urteil vom 11. September 2007

II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Lustenberger, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Borella, Seiler,

Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke.

Parteien

1. Dr. S.________,

2. Dr. G.________,

Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Liniger, Jurastrasse 20, 4600 Olten,

gegen

Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes, Brunnmattstrasse 45, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Alters- und Hinterlassenenversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. April 2006.

Sachverhalt:

Die 1993 gegründete Firma X.________ war seit 1. September 1993 der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Im Handelsregister als Verwaltungsratsmitglieder eingetragen waren neben dem Verwaltungsratspräsidenten A.________ (mit Einzelunterschrift) Dr. S.________ und Dr. G.________ (beide ohne Zeichnungsberechtigung), bis November 1997 J.________ und C.________ (beide mit Einzelunterschrift), von März bis November 1997 N.________ und M.________ (ohne Zeichnungsberechtigung) sowie bis August 1998 B.________ (ohne Zeichnungsberechtigung).

Am 27. Oktober 1997 zeigte die Firma I.________ als Revisionsstelle der Firma X.________ beim Kreisgericht Y.________ deren Überschuldung an. Am 14. und 15. Mai 1998 teilte das Betreibungsamt E.________ der Ausgleichskasse auf deren Betreibungen vom 11. und 14. Mai 1998 hin mit, es bestehe ein Konkursaufschub bis 22. Juli 1998; Sachwalterin sei die Firma T.________. Mit Schreiben vom 28. Mai 1998 wies die Ausgleichskasse Dr. S.________ wie auch Dr. G.________ auf Ausstände der Firma X.________ in der Höhe von "ca. Fr. 378'000.-" sowie auf die entsprechenden Straf- und Schadenersatzbestimmungen hin. Mit Schreiben vom 9. Juni 1998 an A.________ erklärte Dr. G.________ seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat. Am ... August 1998 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Mit Entscheid vom 7. Oktober 1998 bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern den eröffneten Konkurs. Nachdem die 1. Gläubigerversammlung vom 29. September 1998 nicht beschlussfähig war, wählten die Gläubiger mittels Zirkularbeschluss die Firma T.________ als ausserordentliche Konkursverwaltung.

Die Ausgleichskasse erhielt auf eine Anfrage bei der Firma T.________ am 14. Juni 1999 die telefonische Auskunft, es sei voraussichtlich keine Deckung zu erwarten. Mit Verfügungen vom 30. Juni 1999 verpflichtete sie Dr. S.________ und Dr. G.________ zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich FAK-Beiträge, Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten) in der Höhe von Fr. 215'033.45. Die gleiche Verfügung erging am 12. Juli 1999 auch gegenüber A.________. Diese erwuchs unangefochten in Rechtskraft, während Dr. S.________ und Dr. G.________ gegen die Verfügungen vom 30. Juni 1999 Einspruch erhoben.

Am 2. September 1999 klagte die Ausgleichskasse je gegen Dr. S.________ und Dr. G.________ auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 215'033.45. Die Ausgleichskasse ging in ihrer Klage auf das einspracheweise vorgebrachte Editionsbegehren betreffend die Konkursakten nicht ein, räumte aber in ihrer Replik ein, sie sei mit der Edition dieser Akten wie auch mit der beantragten Parteibefragung einverstanden. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern lehnte zunächst mit prozessleitender Verfügung vom 20. Juli 2001 die Beweisanträge der Beschwerdeführer ab. Dennoch ersuchte das Gericht mit Schreiben vom 14. August 2003 das Betreibungsamt E.________ um Akteneinsicht. Dieses teilte dem Gericht mit, dass das Konkursverfahren per 15. Oktober 1998 an die Firma T.________ abgetreten worden sei, weshalb die Akten bei dieser ausseramtlichen Verwaltung einzufordern seien, was das Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 20. August 2003 tat. Auf ein daraufhin erfolgtes Telefonat der Firma T.________ betreffend eine Abmachung über die Akteneinsicht reagierte das Gericht offenbar nicht mehr. Mit Entscheid vom 7. April 2006 vereinigte das Verwaltungsgericht die beiden Klagen und verurteilte Dr. S.________ zur Bezahlung von Schadenersatz von Fr. 215'033.45, unter solidarischer Haftung von Dr. G.________ bis zum Betrag von Fr. 196'434.40. Soweit weitergehend, wies es die Klagen ab, soweit darauf eingetreten wurde.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen Dr. S.________ und Dr. G.________ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der als Mitinteressierter beigeladene A.________ hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).

Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (BGE 131 V 426 Erw. 1 mit Hinweis).

Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über den Eintritt des Schadens und Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens (BGE 129 V 193, 128 V 10, 119 V 89 E. 3 S. 92), die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 443 E. 3a S. 444, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195 mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens und den dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, je mit Hinweisen; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.

Ebenfalls richtig ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, mit welchem zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG, geändert sowie Art. 81 und 82 AHVV aufgehoben worden sind, nicht anwendbar ist, da in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (hier die am 27. August 1998 erfolgte Konkurseröffnung [vgl. auch BGE 123 V 12] und die am 30. Juni 1999 erlassenen Verfügungen; BGE 130 V 1, 129 V 1 E. 1.2 S. 4, je mit Hinweisen).

Soweit die Beschwerdeführer zunächst die absolute Verjährung der Schadenersatzforderung geltend machen, übersehen sie, wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, dass angesichts der Rechtsnatur der Frist von Art. 82 Abs. 1 AHVV als Verwirkungsfrist mit der rechtzeitigen Geltendmachung der Schadenersatzforderung die Verwirkung ein für allemal ausgeschlossen ist, auch während eines laufenden Schadenersatzprozesses, selbst wenn dieser - wie hier - ausserordentlich lange dauert. Erst mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens kommt die (zehnjährige, vgl. BGE 131 V 4 E. 3 S. 6) Vollstreckungsverwirkung zum Zug (Urteil H 260/03 vom 19. Februar 2004; vgl. auch ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c mit Hinweisen; letztmals bestätigt für den Schadenersatzprozess im Urteil H 183/01 vom 5. Februar 2003; Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff., S. 434; ders., Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 97 ff., S. 115).

Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (vgl. E. 3 hievor), hat die konkursite Gesellschaft Beiträge zuzüglich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten sowie Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 215'033.45 für die Jahre 1997 und 1998 nicht mehr entrichtet, wobei der vom Beschwerdeführer 2 zu bezahlende Betrag angesichts seines Rücktrittsschreibens an den Verwaltungsratspräsidenten vom 9. Juni 1998 auf Fr. 196'434.40 reduziert wurde. Damit verstiess die Gesellschaft gegen die Beitragszahlungspflicht und missachtete Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht die von der Gesellschaft begangene Pflichtverletzung zu Recht den Beschwerdeführern als qualifiziertes Verschulden angerechnet hat. Diese stellen ihre Eigenschaft der subsidiär haftenden Organe als Verwaltungsratsmitglieder der ehemaligen Firma zu Recht nicht in Frage. Sie bestreiten indessen insbesondere mit Hinweis auf die alleinige Geschäftsführung durch den Verwaltungsratspräsidenten und die Einsetzung der Sachwalterin, der Beitragspflicht schuldhaft nicht nachgekommen zu sein.

6.1 Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden. Bei nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 30, N 49). Die Bestimmung entspricht weitgehend dem bis Ende Juni 1992 gültig gewesenen Art. 722 Abs. 2 Ziff. 3 OR, wonach die Verwaltung einer Aktiengesellschaft die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen hatte. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht hiezu festgestellt hat, setzt die Sorgfaltspflicht voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im Allgemeinen überprüft und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung der Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige ausführende Organ der Firma ist, oder aber der Verwaltungsratspräsident einer Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte, dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird (BGE 114 V 219 E. 4a S. 223, 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b, je mit Hinweisen).

6.2 Die Vorinstanz erwog, es wäre unter den gegebenen Umständen Aufgabe der Verwaltungsratsmitglieder gewesen, ihre nicht delegierbare Pflicht zur Oberaufsicht auszuüben und sich über die Verhältnisse in der Gesellschaft ins Bild zu setzen. Daran ändere die Einsetzung der Sachwalterin nichts, denn auch in diesem Fall sei primär der Verwaltungsrat für die Geschäftsführung verantwortlich. Sollte diesem dagegen die Geschäftsführungsbefugnis entzogen worden sein (Art. 298 Abs. 1 SchKG in fine, recte: Art. 725a Abs. 2 OR), müssten sich die Beschwerdeführer vorwerfen lassen, dass sie nicht einmal die ihnen als Verwaltungsräte ohne weiteres möglichen Abklärungen über die Kompetenzen in der Firma vorgenommen und/oder die Sachwalterin nicht auf die ausstehenden Beiträge hingewiesen hätten, was eine Sorgfaltspflichtverletzung und damit ein Verschulden darstelle.

6.3 Die Beschwerdeführer machen unter anderem geltend, mit der Einsetzung der Sachwalterin seien sie in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt worden, weshalb ihnen die Nichtbezahlung der Beiträge nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden könne. Das kantonale Gericht habe die Funktion der Sachwalterin unberücksichtigt gelassen und die beantragten Beweismassnahmen ohne Begründung verweigert. Zum Nachweis seien die Akten betreffend den Konkursaufschub und den Konkurs zu edieren und der Bericht der Sachwalterin einzuholen.

6.4 Zu prüfen ist damit, ob im Zusammenhang mit der Einsetzung einer Sachwalterin faktische oder rechtliche Gründe die Gesellschaft bzw. deren Organe daran hinderten, für die Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen besorgt zu sein.

6.5 Art. 725a Abs. 1 OR erlaubt es dem Richter, der eine Überschuldungsanzeige gemäss Art. 725 Abs. 2 OR erhalten hat, auf Antrag des Verwaltungsrates oder eines Gläubigers, den Konkurs aufzuschieben, falls Aussicht auf Sanierung besteht. Damit der Richter entscheiden kann, ob Aussicht auf Sanierung besteht, ist ihm ein Sanierungsplan vorzulegen. Dieser muss zeigen, mit welchen Massnahmen innerhalb welcher Zeitspanne die Sanierung erzielt werden soll, und darlegen, dass diese Massnahmen eine reelle Umsetzungschance haben (Wüstiner, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel/Frankfurt am Main 1994, N. 7 zu Art. 725a OR; Dubach, Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR: Zweck, Voraussetzungen und Inhalt in: SJZ 94/1998 S. 153 f.; Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1981, S. 120). Das Konkursaufschubverfahren bezweckt, Zeit für eine allfällige Sanierung der überschuldeten Gesellschaft zu gewinnen. Trotz des Vorliegens eines Konkursgrundes wird im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft selbst von der sofortigen Konkurseröffnung abgesehen (Wüstiner, a.a.O., N. 4 zur Art. 725a OR; Dubach, a.a.O., S. 151; Giroud, a.a.O., S. 105 f.). Die Gesellschaft soll sowohl hinsichtlich der in ihr verkörperten Substanz wie auch in ihrer Rechtspersönlichkeit vor dem Untergang bewahrt werden. Auf der anderen Seite sollen die Rechte der Gläubiger, für deren Schutz der Konkursgrund der Überschuldung in erster Linie geschaffen worden ist, nicht geschmälert werden (Dubach, a.a.O., S. 154 ff.; Giroud, a.a.O., S. 116 ff.). Deshalb hat der Richter Massnahmen zur Erhaltung des Vermögens der Gesellschaft zu treffen (Art. 725a Abs. 1 OR). Die Anordnungen des Richters haben sich auf den Erhalt des Vermögens und die Gleichbehandlung der Gläubiger zu beschränken und nicht auf die Ausgestaltung und Durchführung der Sanierung zu erstrecken. Dabei kann er nebst der Einsetzung eines Sachwalters unter anderem die durch den Konkursaufschub nicht beeinträchtigte Verfügungs- und Vertretungsbefugnis der Organe begrenzen (Wüstiner, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 725a OR; Dubach, a.a.O., S. 157 f.; Giroud, a.a.O., S. 126 f. und S. 134 f.). Der gewährte Konkursaufschub bewirkt insofern einen Rechtsstillstand, als die sofortige Konkurseröffnung über die Gesellschaft unterbleibt und Betreibungs- und Verwertungsbegehren nicht mehr stattgegeben werden darf. Die Fälligkeit der Forderungen und deren Zinsenlauf wird dagegen nicht beeinträchtigt (Urteil H 301/99 vom 18. Juli 2007; Wüstiner, a.a.O., N. 9 zu Art. 725a OR; Giroud, a.a.O., S. 138 ff.).

6.6 Die Frage, ob die Handlungsbefugnis der Verwaltungsräte durch Entscheid des Konkursrichter bei der Einsetzung der Sachwalterin tatsächlich im Sinne von Art. 725a Abs. 2 OR eingeschränkt wurde, hat die Vorinstanz nicht beantwortet. Vielmehr erwog sie im Sinne einer Tatsachenvariante, sollte dem Verwaltungsrat die Geschäftsführungsbefugnis entzogen worden sein, würde auch das die Beschwerdeführer nicht exkulpieren. Wie oben dargelegt, hängt indes entgegen der vorinstanzlichen Auffassung die Beurteilung des Verschuldens der belangten Organe entscheidend von dieser Frage ab, nachdem zwar nicht der Konkursaufschub an sich eine solche Beschränkung der Verfügungsbefugnis mit sich bringt (siehe E. 6.5 hievor; vgl. RDAT 1999 I Nr. 71 S. 278; Urteile H 267/02 vom 21. Januar 2004, H 99/95 vom 6. Januar 1998), der Konkursrichter aber sehr wohl solche Massnahmen anordnen kann und unter Umständen den ehemaligen Verwaltungsräten die Nichtbezahlung der Beiträge dann nicht zum Vorwurf gereicht (vgl. Urteil H 104/95 vom 11. Juli 1996, E. 5c).

Entgegen dem bereits einspracheweise wie auch in der Klageantwort erhobenen Editionsbegehren der Beschwerdeführer und dem entsprechenden Einverständnis der Ausgleichskasse zog die Vorinstanz die verlangten Akten betreffend Konkursaufschub und Konkurs nicht bei. Damit hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG unvollständig und in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes festgestellt, sodass das Bundesgericht an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht gebunden ist. Die Vorinstanz hat zwar festgestellt, mit Urteil vom 6. März 1998 sei die Firma T.________ als Sachwalterin eingesetzt worden. Dieses Datum geht jedoch lediglich aus einer entsprechenden Erwähnung in der Klageantwort hervor. Der Entscheid des Konkursrichters selbst liegt nicht in den Akten. Dort findet sich lediglich die Verfügung des Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises Y.________ vom 11. November 1997, mit welcher von der Bilanzdeponierung der Firma I.________ vom 27. Oktober 1997 Kenntnis genommen und der Firma X.________ eine Frist von 5 Tagen gesetzt wurde, um ein Gesuch um Nachlassstundung oder Konkursaufschub einzureichen. Schliesslich geht aus den beiden Schreiben des Konkursamtes E.________ vom 14. und 15. Mai 1998 hervor, dass der Gesellschaft ein Konkursaufschub gewährt wurde. Wann der Konkursaufschub gewährt und allenfalls verlängert und die Sachwalterin tatsächlich eingesetzt wurde, lässt sich den Akten ebenso wenig entnehmen wie die Frage, ob der Konkursrichter dem Verwaltungsrat im Sinne von Art. 725a Abs. 2 OR die Verfügungsbefugnisse entzogen hat und welches die vom Richter umschriebenen Aufgaben der Sachwalterin waren.

Damit lässt sich das Verschulden der Beschwerdeführer nicht abschliessend beurteilen. Zwar spricht es im Sinne der Vorinstanz nicht für die sorgfältige Ausübung des Verwaltungsratsmandats, wenn die Verwaltungsräte nicht über die seit Einsetzung der Sachwalterin herrschende Kompetenzverteilung im Bilde waren. Den gleichen Eindruck vermittelt das Rücktrittsschreiben des Beschwerdeführers 2, in welchem dieser sich hinsichtlich der Nachfrage über die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nur auf eine entsprechende Anfrage eines Verwaltungsratskollegen bezieht (was dafür spricht, dass entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerade keine eigenen diesbezüglichen Interventionen beim Verwaltungsratspräsidenten erfolgten) und - immerhin nach 5 Jahren im Verwaltungsrat - fragt, ob überhaupt Sitzungsprotokolle bestehen. Das ändert aber nichts daran, dass zur abschliessenden Beurteilung der Verschuldensfrage zunächst die tatsächlich herrschende Kompetenzverteilung nach Einsetzung der Firma T.________ als Sachwalterin abzuklären ist. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der grösste Teil der Schadenersatzforderung aus der Schlussabrechnung 1997 vom 19. Februar 1998 ergibt (vom ausgewiesenen Saldo von Fr. 192'139.45 zugunsten der Ausgleichskasse wurden bis zur Betreibung im Mai 1998 Fr. 137'103.75 nicht bezahlt), deren Differenz zur Pauschalabrechnung unter der Herrschaft der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung von Art. 34 Abs. 3 AHVV der Arbeitgeberin grundsätzlich nicht zum Vorwurf gemacht werden konnte (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 3 E. 6a) und deren Fälligkeit zudem in die Zeit des Konkursaufschubes und der geltend gemachten Sachwaltereinsetzung (gemäss Klageantwort am 6. März 1998) fiel.

6.7 Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Akten betreffend Konkursaufschub und Konkurs, insbesondere auch den Entscheid über die Einsetzung der Sachwalterin sowie deren Bericht einhole und hernach das Verschulden der Beschwerdeführer erneut beurteile.

Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 7. April 2006 aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen wird, damit es nach weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen neu entscheide.

Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 7'000.- des Beschwerdeführers 1 bzw. von Fr. 6'000.- des Beschwerdeführers 2 wird den Beschwerdeführern zurückerstattet.

Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Dieses Urteil wird den Parteien, A.________, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.

Luzern, 11. September 2007

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: