Tribunale federale

{T 7}

B 98/06

Arrêt du 13 novembre 2007

IIe Cour de droit social

Composition

MM. les Juges U. Meyer, Président,

Borella et Kernen.

Greffier: M. Berthoud.

Parties

D.________,

recourant,

contre

1. L.________,

2. Caisse de pensions de Firmenich SA, p.a. Lombard Odier Darier Hentsch & Cie, rue de la Corraterie 11, 1204 Genève,

3. Fondation de libre passage de la Banque cantonale de Genève, quai de l'Ile 17,

1211 Genève 2,

intimées.

Objet

Prévoyance professionnelle,

recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 4 juillet 2006.

Considérant en fait et en droit:

que par jugement du 15 décembre 2005, la 1ère Chambre du Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce de L.________, née C.________, et de D.________, qui s'étaient mariés le 18 septembre 1998;

que le tribunal civil a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par l'époux durant le mariage, après avoir considéré que l'épouse n'avait cotisé à aucun fond de prévoyance professionnelle;

que devenu définitif le 1er février 2006, ce jugement a été transmis au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève, afin qu'il procède au calcul du montant à transférer;

que par jugement du 4 juillet 2006, le tribunal des assurances a invité la Caisse de pensions de Firmenich SA à transférer du compte du D.________ la somme 79'177 fr. 20 à la Fondation de libre passage de la Banque cantonale de Genève en faveur de L.________, née C.________, ainsi que des intérêts compensatoires au sens des considérants de ce jugement, dès le 1er février 2006 jusqu'au moment du transfert;

que D.________ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, en indiquant qu'il avait découvert, à la suite d'un avis de taxation fiscale du 10 août 2006, que son ex-épouse disposait d'un avoir de prévoyance professionnelle qui devrait, selon lui, aussi être partagé;

qu'invitée à répondre, L.________ n'a pas pris de conclusions, mais a néanmoins reconnu avoir disposé d'un avoir de prévoyance professionnelle dont elle ne pensait pas qu'elle devait déclarer l'existence;

que la Caisse de pensions de Firmenich SA et la Fondation de libre passage de la Banque cantonale de Genève, co-intimées, n'ont pas répondu;

que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer, en renvoyant cependant à l'arrêt R. du 3 avril 2006, B 108/04 (SVR 2006 BVG n° 35 p. 138);

que le litige porte sur le montant des avoirs de prévoyance professionnelle à transférer;

que la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242), mais que l'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395);

que l'art. 122 al. 1 CC dispose que lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage;

qu'aux termes de l'art. 22 LFLP (applicable en l'espèce dans sa nouvelle teneur selon la novelle du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 du code civil; les art. 3 à 5 s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1);

que pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24);

que pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce;

que les paiements en espèces effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (al. 2);

qu'il résulte du système prévu par le législateur à l'art. 142 CC en relation avec l'art. 122 al. 1 CC et l'art. 25a LFLP que si le juge du divorce est seul compétent pour fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie des conjoints doivent être partagées, il appartient au juge des assurances sociales d'établir les prétentions dont peuvent se prévaloir ceux-ci à l'encontre des institutions de prévoyance;

que cela implique de déterminer précisément les rapports de prévoyance en cause et, partant, les institutions de prévoyance concernées, ainsi que le montant des avoirs de prévoyance soumis au partage ordonné par le juge du divorce;

que par conséquent, l'examen préalable du juge civil du droit des ex-conjoints à des prestations de sortie ne limite pas la compétence du juge des assurances sociales de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les ex-époux se sont constitués des avoirs de prévoyance;

que s'il dispose de sérieux indices que l'un ou l'autre des conjoints a droit à des expectatives de prévoyance qui n'ont pas été prises en compte par le juge du divorce lorsque celui-ci a fixé la clé de répartition du partage au sens de l'art. 122 CC, le juge administratif doit instruire ce point;

qu'il exécutera ensuite le partage prévu avec, cas échéant, des prestations plus importantes que celles prises en considération dans la procédure de divorce (ATF 133 V 147 consid. 5.3.4 p. 152);

que ces principes, qui s'écartent de ce qui avait été admis précédemment dans l'arrêt A. du 3 avril 2006 cité par l'OFAS, s'appliquent au cas d'espèce;

que la découverte, postérieurement au jugement attaqué, d'un avoir de prévoyance professionnelle dont la juridiction cantonale ignorait l'existence, justifie un renvoi de la cause à cette autorité afin qu'elle complète l'instruction sur ce point et statue à nouveau;

qu'eu égard à la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ a contrario),

par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le recours de droit administratif est admis en ce sens que le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève du 4 juillet 2006 est annulé, la cause étant renvoyée à cette autorité pour qu'elle procède conformément aux considérants.

2.

Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.

Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 13 novembre 2007

Au nom de la IIe Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Le Greffier:

Meyer Berthoud