DFR - BGer 6B_422/2007

BGer 6B_422/2007

BGer 6B_422/2007 vom 22.01.2008

Tribunale federale

{T 0/2}

6B_422/2007/bri

Urteil vom 22. Januar 2008

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Schneider, Präsident,

Bundesrichter Ferrari, Mathys,

Gerichtsschreiber Näf.

Parteien

X.________,

Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Ivo Doswald,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten,

Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 28. März 2007.

Sachverhalt:

X.________ stellte in seiner Eigenschaft als Inhaber und Geschäftsführer der Firma A.________ GmbH in den Räumlichkeiten von neun verschiedenen Gaststätten in Zürich Internet-Wettautomaten auf, die er von der Firma B.________ mietete. Unter Einsatz dieser Wettautomaten konnten die in den Lokalen verkehrenden Gäste Sportwetten (im Wesentlichen über ausländische Fussball-Meisterschaftsspiele) abschliessen, die von der österreichischen Firma C.________ Ges.m.b.H. entsprechend dem in den Wett-Terminals enthaltenen Wettplan angeboten wurden. X.________ verwaltete die Automaten, indem er die Geldkassetten leerte, die Gewinne an die Spieler auszahlte und allfällige Überschüsse an die C.________ Ges.m.b.H. in Wien ablieferte. X.________ erzielte für sich beziehungsweise für die C.________ Ges.m.b.H. in der Zeit vom 18. Juni 2004 bis zum März 2005 aus sämtlichen Internet-Wettautomaten nach Auszahlung der Gewinne an die Spieler einen Reinertrag von insgesamt mindestens Fr. 62'628.--. Davon gingen 10 % an X.________ respektive an die von ihm beherrschte Firma A.________ GmbH, und einen Fünftel davon, d.h. 2 % des Reinertrags, musste X.________ als Abgabe an die Republik Österreich abliefern.

Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sprach X.________ am 13. April 2006 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51) im Sinne von Art. 42 in Verbindung mit Art. 33 LG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 5'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Der Einzelrichter ordnete zudem die Einziehung der neun beschlagnahmten Internet-Wettautomaten sowie des beschlagnahmten Geldbetrags von Fr. 3'850.-- an und verpflichtete die Firma A.________ GmbH zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 6'262.80 an die Staatskasse des Kantons Zürich.

Dagegen erklärte X.________ die Berufung.

Das Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) sprach X.________ am 28. März 2007 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten im Sinne von Art. 42 in Verbindung mit Art. 33 LG schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 50 Franken. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Der beschlagnahmte Geldbetrag von Fr. 3'850.-- wurde eingezogen. Das Gericht ordnete im Weiteren die Einziehung und Vernichtung der neun beschlagnahmten Internet-Wettautomaten an und verpflichtete die Firma A.________ GmbH, im Sinne einer Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB Fr. 6'262.80 an den Staat abzuliefern.

X.________ führt mit Eingabe vom 16. August 2007 Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 28. März 2007 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter habe das Bundesgericht selber in der Sache in dem Sinne zu entscheiden, dass er vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz freigesprochen, eventualiter von Strafe Umgang genommen, subeventualiter die Busse auf unter 500 Franken reduziert wird, die beschlagnahmten und sichergestellten Gegenstände und Werte herausgegeben werden und auf eine staatliche Ersatzforderung verzichtet wird.

Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Stellungnahmen zur Beschwerde verzichtet.

Das Bundesamt für Justiz vertritt in seiner Vernehmlassung die Ansicht, dass Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz im Sinne von Art. 38 und Art. 42 LG bei Anwendung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht mit einer (bedingten) Geldstrafe, sondern lediglich mit einer Busse bis zu 10'000 Franken bestraft werden können.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Auf die vorliegende Beschwerde in Strafsachen kann grundsätzlich eingetreten werden, da sie in Berücksichtigung des Fristenstillstands (Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG) unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) von der in ihren Anträgen unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BGG) eingereicht wurde und sich gegen einen von der letzten kantonalen Instanz (Art. 80 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG) richtet.

Gemäss Art. 33 LG ("Verbot") sind untersagt: die gewerbsmässige Anbietung, Vermittlung und Eingehung von Wetten auf Pferderennen, Bootsrennen, Fussballkämpfe und ähnliche Veranstaltungen sowie der Betrieb eines solchen Wettunternehmens (Abs. 1). Im Sinne dieser Bestimmung sind namentlich verboten: die Ankündigung oder Bekanntmachung derartiger Unternehmungen, geschehe sie mündlich oder schriftlich, durch Anschläge, Zeitungsartikel, Inserate, Zusendung von Briefen oder Drucksachen oder auf andere Weise, die Vermietung oder sonstige Einräumung von Lokalitäten zum Betrieb des Gewerbes, die Betätigung als Angestellter der Unternehmung oder in ähnlicher Stellung (Abs. 2). Nach Art. 34 LG ("Ausnahmen vom Verbot") kann das kantonale Recht die gewerbsmässige Vermittlung und Eingehung von Wetten am Totalisator bei Pferderennen, Bootsrennen, Fussballkämpfen und ähnlichen Veranstaltungen im Kantonsgebiet gestatten. Wer verbotene Wetten gewerbsmässig eingeht oder vermittelt oder zu ihrer Eingehung Gelegenheit bietet und wer ein solches Unternehmen betreibt, wird nach Art. 42 LG mit Gefängnis oder mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Die beiden Strafen können verbunden werden.

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe keine aktiven Handlungen vorgenommen, um Wetten zu generieren und um Personen zu Wetten zu verleiten. Er habe weder Quoten ausgerechnet noch angeboten und sei nicht Buchmacher. Er habe lediglich die von der österreichischen Unternehmung über das Internet angebotenen Wetten verwaltet. Er sei bloss eine Verwaltungsstelle der österreichischen Unternehmung in der Schweiz gewesen. Die Gäste in den Gaststätten hätten die von ihm aufgestellten Internet-Wettautomaten freiwillig aufgrund ihres eigenen Entschlusses und ohne jegliche Einflussnahme seinerseits benützt. Er habe daher nicht im Sinne von Art. 42 LG Wetten vermittelt. Die Interessenten hätten die von der österreichischen Unternehmung über das Internet angebotenen Wetten auch ohne die von ihm aufgestellten Automaten direkt über das Internet eingehen können. Die Gelegenheit habe mithin ohnehin schon bestanden. Daher habe er durch das Aufstellen der Automaten auch nicht im Sinne von Art. 42 LG Gelegenheit zur Eingehung der Wetten geboten. Er habe somit den objektiven Tatbestand von Art. 42 LG nicht erfüllt. Das ihm zur Last gelegte Verhalten werde von dieser Bestimmung nicht erfasst. Seine Verurteilung verstosse daher auch gegen Art. 1 StGB.

2.2

2.2.1 Der Beschwerdeführer mietete die Internet-Wettautomaten und stellte sie in verschiedenen Gaststätten auf. Wer über einen solchen Automaten eine Wette eingehen wollte, wählte diese auf dem Bildschirm des Terminals aus. Die Wettquote wurde von der Zentrale der österreichischen Unternehmung festgelegt und durch Datenübermittlung über das Telefon in die Terminals eingespiesen. Aufgrund dieser Wettquote konnte der Spieler vor seinem Wetteinsatz ermitteln, welchen Gewinn er bei einem richtigen Tipp erhalten würde. Der Spieler, der am Bildschirm eine bestimmte Wette ausgewählt hatte, wurde aufgefordert, einen Geldbetrag in den Automaten einzuwerfen. Durch Einschieben eines oder mehrerer Geldscheine in den Automaten bestimmte der Spieler die Höhe seines Einsatzes. Als Quittung für die getätigte Wette erhielt er aus dem Automaten einen Wettschein, der verschiedene Informationen (Pin-Code, Einsatz, möglicher Gewinn etc.) enthielt. Für eine gewonnene Wette erhielt er aus dem Automaten einen Auszahlungsbeleg. Mit diesem Beleg konnte der Spieler den Gewinn beim Beschwerdeführer einlösen.

2.2.2 Durch das inkriminierte Verhalten hat der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 42 LG die Gelegenheit zur Eingehung von Wetten geboten. Daran ändert nichts, dass die Wetten unstreitig auch direkt über das Internet und somit ohne Verwendung der von ihm aufgestellten Automaten eingegangen werden konnten. Dass neben der von ihm gebotenen Gelegenheit noch andere Gelegenheiten bestanden, ist unerheblich. Tatbestandsmässig im Sinne von Art. 42 LG können nicht bloss Verhaltensweisen sein, die quasi eine "condicio sine qua non" für den Abschluss einer Wette sind. Dies ergibt sich ohne weiteres auch schon aus der nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 33 Abs. 2 LG, wonach unter anderem verboten sind die Ankündigung oder Bekanntmachung derartiger Unternehmungen in mündlicher oder schriftlicher Form oder auf andere Weise. Unerheblich ist daher auch, dass der Beschwerdeführer unstreitig keinerlei Einfluss beispielsweise auf die Festlegung der Wettquote hatte.

Durch das Aufstellen der Internet-Wettautomaten wurde im Übrigen die Eingehung von Wetten offensichtlich auch tatsächlich gefördert, was indessen zur Erfüllung des objektiven Tatbestands nicht erforderlich ist. Über die in den Gaststätten aufgestellten Automaten konnten unstreitig auf eine vergleichsweise einfache und bequeme Art und ohne umständliche Modalitäten Wetten eingegangen werden, und diese Beschäftigung stellte gleichsam ein Gruppenerlebnis für die Gäste dar.

Der Beschwerdeführer hat somit den objektiven Tatbestand der Widerhandlung im Sinne von Art. 42 LG erfüllt.

2.3

2.3.1 Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die Widerhandlung eventualvorsätzlich begangen. Die Vorinstanz konnte daher offen lassen, ob eine Handlung im Sinne von Art.42 LG auch bei Fahrlässigkeit strafbar ist. Diese im Schrifttum strittige Frage ist auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichts bis anhin offen gelassen worden (siehe dazu Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005, E. 4.2.2, mit Hinweisen).

2.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 42 LG stelle nur vorsätzliches Handeln unter Strafe. Ihm könne jedoch höchstens Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, weshalb er freizusprechen sei. Er habe nicht von der Illegalität der fraglichen Wetten ausgehen müssen und nicht mit dem Wissen und Willen gehandelt, das Gesetz zu verletzen.

Was der Beschwerdeführer damit vorbringt, betrifft nicht die Frage des Vorsatzes, sondern die Frage eines allfälligen Rechtsirrtums (Art. 20 aStGB) beziehungsweise eines allfälligen Irrtums über die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB). Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und gemäss der wohl überwiegenden Lehre nicht zum Vorsatz (siehe BGE 107 IV 185 E. 5, 205 E. 3; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 18 aStGB N 7, mit zahlreichen Hinweisen). Allerdings ist einzuräumen, dass gerade bei Straftaten im Bereich des so genannten Nebenstrafrechts andere Auffassungen auch vorstellbar wären (siehe dazu Guido Jenny, Tatbestands- und Verbotsirrtum im Nebenstrafrecht, ZStrR 107/1990 S. 241 ff.).

Inwiefern die Vorinstanz im vorliegenden Fall den (Eventual-)Vorsatz zu Unrecht bejaht hat, wird in der Beschwerde nicht rechtsgenüglich dargelegt und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich.

3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei einem beachtlichen Irrtum über die Rechtswidrigkeit erlegen. Damit beruft er sich sinngemäss auf Rechtsirrtum (Art. 20 aStGB) beziehungsweise auf einen Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB). Zur Begründung führt er aus, das aus dem Jahre 1923 stammende Lotteriegesetz sei durch die Rechtswirklichkeit längst überholt. In der Schweiz böten heute zwei grosse Gesellschaften Wetten an. Zum einen biete seit Anfang der 90er Jahre des zwanzigsten Jahrhunderts die Loterie Romande im französischsprachigen Teil der Schweiz nach einem französischen Vorbild Wetten vorwiegend auf ausländische Pferderennen an. Zum andern biete seit einigen Jahren die Sport-Toto-Gesellschaft in der ganzen Schweiz mit "sporttip" Wetten nach dem Buchmacherprinzip an. Er habe seinerzeit in einer Tageszeitung gelesen, dass "sporttip" von sämtlichen Kantonen bewilligt worden sei. Die von der österreichischen Unternehmung angebotenen Wetten, zu deren Eingehung er nach der Meinung der Vorinstanz Gelegenheit geboten habe, unterschieden sich nicht von "sporttip", an welchem in jedem Kiosk teilgenommen werden könne. Die derzeitige gesetzliche Regelung, die völlig veraltet sei, biete Anlass zu Unsicherheit und Irritationen, wie sich auch aus verschiedenen Anfragen und Interpellationen in den Eidgenössischen Räten ergebe. Unter diesen Umständen könne es nicht überraschen, dass er sich als einfacher Bürger durch die Rechtslage habe täuschen lassen, und dürfe ihm der Irrtum hierüber nicht zum Vorwurf gemacht werden.

3.2 Der Beschwerdeführer hat diese Argumente neben zahlreichen weiteren Einwänden bereits im kantonalen Verfahren vorgetragen, und die Vorinstanz hat sie im angefochtenen Entscheid (S. 17 ff.) zurecht als unbegründet abgewiesen.

Dem Beschwerdeführer war gemäss seiner eigenen Darstellung bekannt, dass "sporttip" von sämtlichen Kantonen bewilligt worden war. Er konnte daraus auch als juristischer Laie offensichtlich nicht den Schluss ziehen, dass das Anbieten von Wetten der fraglichen Art folglich ohne kantonale Bewilligung erlaubt sei. Im Gegenteil drängte sich für den juristischen Laien der Schluss auf, dass das Anbieten solcher Wetten nur mit Bewilligung erlaubt und ohne eine solche verboten sei. Zudem behauptet der Beschwerdeführer selber nicht, es sei ihm bekannt gewesen, aus welchen Gründen im Einzelnen die kantonalen Bewilligungen für "sporttip" erteilt worden waren. Er konnte daher auch nicht wissen, ob die von der österreichischen Unternehmung angebotenen Wetten, zu deren Eingehung er Gelegenheit bot, in den nach Auffassung der Bewilligungsbehörden entscheidenden Punkten mit der von der Sport-Toto-Gesellschaft angebotenen Wette "sporttip" übereinstimmten. Der Beschwerdeführer konnte mithin nicht einmal wissen, ob die Voraussetzungen für die allfällige Erteilung einer derartigen Bewilligung erfüllt waren. Dass allenfalls die Rechtslage unklar ist und die Rechtswirklichkeit zu Irritationen Anlass geben kann, lässt nicht den Schluss zu, die fraglichen Wetten seien im Zweifelsfall ohne weiteres erlaubt. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass er oder beispielsweise ein Verantwortlicher des österreichischen Unternehmens um eine Bewilligung nachgesucht oder sich auch nur nach der Rechtslage erkundigt habe. Im Gegenteil wurde der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid (S. 19) anlässlich der Sicherstellung von vier Automaten beziehungsweise in seiner ersten Einvernahme im August 2004 von Seiten der Polizei ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er sich durch das Aufstellen solcher Automaten der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz strafbar mache und daher Strafanzeige erstattet werde. Gleichwohl stellte er weiterhin solche Automaten auf, was er im erstinstanzlichen Verfahren auf eine entsprechende Frage damit erklärte, dass man als Unternehmer heikle Sachen in Kauf nehme.

Der Beschwerdeführer hat aus diesen Gründen zumindest als möglich in Kauf genommen, dass die von der österreichischen Unternehmung angebotenen Wetten, zu deren Eingehung er Gelegenheit bot, nach dem schweizerischen Recht verboten sind. Er hat somit wissen können, dass er sich rechtswidrig verhielt. Ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 21 StGB liegt daher nicht vor.

4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die neue Bundesverfassung räume dem Bund keine Kompetenz mehr zur Regelung der gewerbsmässigen Wetten ein. Das Verbot gewerbsmässiger Wetten, welches den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) einschränke, habe daher keine verfassungsrechtliche Grundlage. Das Verbot von gewerbsmässigen Wetten gemäss dem Lotteriegesetz aus dem Jahre 1923 sei demnach mit der neuen Bundesverfassung gefallen. Soweit in Art. 106 BV eine Regelung auch betreffend die Wetten allenfalls vergessen worden sein sollte, liege eine Lücke vor, die jedenfalls in Bezug auf die Strafbarkeit mit Rücksicht auf das Legalitätsprinzip nicht zu seinem Nachteil geschlossen werden dürfe.

4.2 Die Bundesverfassung vom 18. April 1999, in Kraft getreten am 1. Januar 2000, enthält in Art. 106 eine Regelung betreffend die "Glücksspiele". Danach ist die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien Sache des Bundes (Abs. 1). Für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken ist eine Konzession des Bundes erforderlich (Abs. 2 Satz 1). Für die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit sind die Kantone zuständig (Abs. 4). Gemäss Art. 196 Ziff. 8 Abs. 1 BV tritt Art. 106 BV mit dem Inkrafttreten eines neuen Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken in Kraft. Art. 196 Ziff. 8 Abs. 2 lit. a-e BV regeln die Voraussetzungen und Auflagen, unter welchen die Kantonsregierungen bis zu diesem Zeitpunkt Spielbanken gestatten können. Gemäss Art. 196 Ziff. 8 Abs. 2 lit. f BV kann der Bund auch in Beziehung auf die Lotterien geeignete Massnahmen treffen. Das neue Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken vom 18. Dezember 1998 (SBG; SR 935.52) ist am 1. April 2000 in Kraft getreten.

Weder in Art. 106 BV noch in Art. 196 BV werden mithin die Wetten ausdrücklich erwähnt. Daraus folgt indessen nicht, dass Art. 106 BV die Wetten nicht erfasse, der Bund daher zum Erlass diesbezüglicher Bestimmungen nicht mehr zuständig sei und das in Art. 33 LG statuierte Verbot der gewerbsmässigen Wetten einer verfassungsrechtlichen Grundlage entbehre. Auch in den früheren Verfassungsbestimmungen wurden die Wetten nicht ausdrücklich neben den Lotterien und den Spielbanken erwähnt.

Glücksspiele im Sinne von Art. 106 Abs. 1 BV sind alle Spielmöglichkeiten, bei denen gegen Leistung von Geld ein Gewinn von Geld oder geldwerten Vorteilen in Aussicht gestellt wird (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 S. 1 ff., 315). Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (so die Definition in Art. 3 Abs. 1 SBG). Auch Lotterien und Wetten, für welche Art. 1 Abs. 2 SBG die Bestimmungen des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vorbehält, sind Glücksspiele (siehe BGE 133 II 68 E. 3.2; Marc D. Veit, St. Galler Kommentar, 2002, Art. 106 BV N 3 f.; Jean-François Aubert, Petit Commentaire de la Constitution fédérale, 2003, Art. 106 N 5; Paul Richli, Kommentar zur Bundesverfassung, 1995, Art. 35 aBV N 33 ff.). Dass die Wetten als Glücksspiele im verfassungsrechtlichen Sinne anzusehen sind, ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. b Ziff. 9 BV, wonach "Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele" von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind.

5.1 Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG werden gemäss dieser Bestimmung "mit Gefängnis oder mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken" bestraft.

Die erste Instanz hat den Beschwerdeführer in ihrem Urteil vom 13. April 2006 in Anwendung dieser Bestimmung mit einer Busse von 5'000 Franken bestraft.

Am 1. Januar 2007 ist der neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten, worin namentlich auch die strafrechtlichen Sanktionen neu geregelt werden.

Die Vorinstanz prüft daher im angefochtenen Entscheid vom 28. März 2007, ob das neue Recht für den Beschwerdeführer milder und daher gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB (alte und neue Fassung) anwendbar ist. Sie bejaht dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass für Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG nach dem neuen Recht im Unterschied zum alten keine Freiheitsstrafe, sondern nur noch Geldstrafe oder Busse angedroht werde und zudem nach dem neuen Recht der Vollzug der Geldstrafe bedingt aufgeschoben werden könne. Die Vorinstanz prüft sodann, welche Strafe nach dem ihres Erachtens massgebenden neuen Recht für eine Widerhandlung im Sinne von Art. 42 LG angedroht wird.

Die Vorinstanz meint, dass anstelle der in Art. 42 LG angedrohten Strafe "Gefängnis bis zu drei Monaten" in Anwendung von Art. 333 Abs. 2 lit. c StGB Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen (zu höchstens 3'000 Franken) und anstelle der mit der Gesetzesrevision aufgehobenen Haftstrafe in Anwendung von Art. 333 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 StGB die Androhung von Busse bis höchstens 10'000 Franken tritt. Nach der Auffassung der Vorinstanz wird somit eine Widerhandlung im Sinne von Art. 42 LG nach dem neuen Recht mit Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft, wobei gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB diese beiden Strafen miteinander verbunden werden können.

Die Vorinstanz hat daher den Beschwerdeführer mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 50 Franken bestraft und den Vollzug dieser Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben.

5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 50 Franken sei unverhältnismässig hoch. Wie die Vorinstanz selber einräume, müsse das grundsätzliche Verbot der gewerbsmässigen Wetten überdacht werden, da mit der Aufhebung des Spielbankenverbots eine Neubewertung der schutzwürdigen öffentlichen Interessen und der Verhältnismässigkeit von Sanktionen in diesem Bereich erfolgt sei und die Sozialschädlichkeit von Lotterien und gewerbsmässigen Wetten höchstens derjenigen der Spielbanken entspreche. Die Vorinstanz hätte auch berücksichtigen müssen, dass die von ihr ausgefällte Geldstrafe im Strafregister eingetragen und dadurch sein Fortkommen erschwert werde. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren unter Hinweis auf Art. 333 Abs. 3 und Art. 103 StGB geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Geldstrafe sei bundesrechtswidrig. Die Widerhandlung im Sinne von Art. 42 LG sei eine Übertretung. Hiefür sehe das neue Recht aber nicht die Geldstrafe, sondern einzig die Busse vor. Er sei daher statt mit einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 50 Franken mit einer Busse von unter 500 Franken zu bestrafen. Eine solche Busse sei unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände angemessen.

5.3

5.3.1 Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 ist am 1. Juli 1924 und somit knapp zwei Jahrzehnte vor dem Schweizerischen Strafgesetzbuch in Kraft getreten. Gemäss Art. 42 LG werden die darin umschriebenen Handlungen "mit Gefängnis oder mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken" bestraft. Die Höchstdauer von drei Monaten bezieht sich dabei nicht nur auf die Haftstrafe, sondern auch auf die Gefängnisstrafe. Die Strafdrohung in Art. 42 LG ist nie formal geändert worden. Sie hat aber mit dem Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuches am 1. Januar 1942 materiell eine Änderung erfahren. Art. 333 Abs. 2 aStGB lautet: Ist in einem andern Bundesgesetz die Tat mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten bedroht, so finden die allgemeinen Bestimmungen über die Verbrechen und die Vergehen Anwendung, andernfalls die allgemeinen Bestimmungen über die Übertretungen, wobei, statt auf Gefängnis, auf Haft zu erkennen ist. Aus dieser Bestimmung, auf welche im Übrigen in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts in einer Fussnote zu Art. 42 LG ausdrücklich hingewiesen wird, ergibt sich daher, dass die Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG nach dem alten Recht mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft werden. Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG sind somit - wie übrigens auch Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LG - altrechtlich Übertretungen (Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005, E. 4.2.2; BGE 106 IV 150 E. 2 betreffend Art. 38 LG). Sie sind auch nach dem neuen Recht Übertretungen. Gemäss Art. 333 Abs. 3 Satz 4 StGB ist die Tat auch eine Übertretung, wenn sie in einem anderen Bundesgesetz, welches vor 1942 in Kraft getreten ist, mit einer Gefängnisstrafe bedroht ist, die drei Monate nicht übersteigt.

Auch die Vorinstanz geht im angefochtenen Urteil (S. 16, 17, 23) insoweit zutreffend davon aus, dass Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG Übertretungen sind.

5.3.2 Übertretungen können gemäss dem neuen Recht, das nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Fall als milderes Recht Anwendung findet, nur mit Busse bestraft werden (Art. 103 StGB). Dies gilt nicht nur für die Übertretungen gemäss dem Strafgesetzbuch, sondern, wie sich aus Art. 333 Abs. 1 und 3 StGB ergibt, auch für die Übertretungen gemäss anderen Bundesgesetzen, etwa Art. 42 LG. Eine Geldstrafe ist bei Übertretungen nicht möglich.

Die in Art. 42 LG nach dem Wortlaut formal noch angedrohte Gefängnisstrafe bis zu drei Monaten kann daher entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht in Anwendung von Art. 333 Abs. 2 lit. c StGB durch eine Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen ersetzt werden.

Für Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG wird somit nach dem neuen Recht entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen oder Busse bis zu 10'000 Franken, sondern allein Busse bis zu 10'000 Franken angedroht.

5.3.3 Die von der Vorinstanz ausgefällte bedingte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 50 Franken verstösst demnach gegen Bundesrecht.

5.4 Der Beschwerdeführer beantragt stattdessen eine Busse von unter 500 Franken. Es ist davon auszugehen, dass dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer bekannt ist, dass der Vollzug einer Busse auch nach dem neuen Recht (Art. 105 Abs. 1 StGB) im Unterschied zum Vollzug einer Geldstrafe (Art. 42 StGB) nicht bedingt aufgeschoben werden kann. Der Beschwerdeführer beantragt denn auch nicht eine irgendwie bedingte Busse.

5.4.1 Die vom Beschwerdeführer beantragte - notwendigerweise unbedingte - Busse von unter 500 Franken erscheint im Vergleich zu der von der Vorinstanz ausgefällten bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 50 Franken bei objektiver Betrachtung an sich als eine Verschlechterung, selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausgehen wollte, dass Letztere im Unterschied zur Ersteren in ein Strafregister einzutragen ist, was allerdings hinsichtlich des auf das StGB gestützten Strafregisters nicht zutrifft (siehe Art. 3 Abs. 1 lit. c der Verordnung über das Strafregister [VOSTRA-Verordnung] vom 29. September 2006, in Kraft seit 1. Januar 2007; SR 331).

5.4.2 Eine solche Verschlechterung ist indessen im Verfahren vor dem Bundesgericht nicht prinzipiell unzulässig. Aus dem Bundesgerichtsgesetz ergibt sich nicht, dass das Bundesgericht im Falle der Einreichung einer Beschwerde in Strafsachen einzig durch den Verurteilten keine Sanktion anordnen darf, die - bei objektiver Betrachtung - schwerer wiegt als die im angefochtenen Entscheid ausgefällte Sanktion. Das Verbot der "reformatio in peius", welches sich weder aus der BV noch aus der EMRK ergibt, wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus Art. 107 Abs. 1 BGG abgeleitet, wonach das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen darf (Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007, E. 1.3, mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann mithin im Falle der Einreichung einer Beschwerde in Strafsachen einzig durch den Verurteilten anstelle der im angefochtenen Entscheid ausgefällten, bundesrechtswidrigen Sanktion eine - bei objektiver Betrachtung - schwerer wiegende Sanktion anordnen, soweit diese vom Verurteilten selbst beantragt wird. Demnach ist es im vorliegenden Fall zulässig, anstelle der von der Vorinstanz ausgefällten, bundesrechtswidrigen bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 50 Franken entsprechend dem Beschwerdeantrag des Verurteilten die Ausfällung einer (unbedingten) Busse von unter 500 Franken anzuordnen. Allerdings erscheint eine Busse von unter 500 Franken im vorliegenden Fall in Anbetracht der relevanten Umstände als zu milde, doch ist es dem Bundesgericht aufgrund von Art. 107 Abs. 1 BGG verwehrt, stattdessen die Ausfällung einer höheren Busse beispielsweise von 2'000 Franken anzuordnen, welche dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen wäre. Eine bundesrechtswidrig milde Busse ist indessen einer zwar in ihrem Ausmass angemessenen, aber bei einer Übertretung im Sinne von Art. 42 LG prinzipiell unzulässigen und somit klar bundesrechtswidrigen bedingten Geldstrafe vorzuziehen, zumal sich im heutigen Zeitpunkt nicht absehen lässt, welche Bedeutung die von der Vorinstanz ausgefällte bedingte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu 50 Franken in der Zukunft im Leben des Beschwerdeführers allenfalls noch erlangen könnte.

Der Beschwerdeführer legt nicht dar, aus welchen Gründen im Falle einer Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs von einer Strafe Umgang zu nehmen und auf die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte sowie auf eine staatliche Ersatzforderung zu verzichten sei. Da die diesbezüglichen Beschwerdeanträge somit nicht begründet werden, ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten.

Die Beschwerde ist somit im Strafpunkt gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 28. März 2007 insoweit aufzuheben und die Sache in diesem Punkt zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- zu zahlen und hat ihm der Kanton Zürich eine reduzierte Entschädigung von Fr. 1'000.-- auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde in Strafsachen wird im Strafpunkt gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 28. März 2007 insoweit aufgehoben und die Sache in diesem Punkt zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Der Kanton Zürich wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- zu zahlen.

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht, I. Strafkammer, des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Januar 2008

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: