Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

2C_1084/2012

{T 0/2}

Arrêt du 5 novembre 2012

IIe Cour de droit public

Composition

M. le Juge fédéral Zünd, Président.

Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure

X.________,

représenté par Me Jean-Daniel Kramer, avocat,

recourant,

contre

Service des migrations du canton de Neuchâtel, 2000 Neuchâtel,

Département de l'économie du canton de Neuchâtel, , 2001 Neuchâtel 1.

Objet

Autorisation de séjour,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 27 septembre 2012.

Considérant en fait et en droit:

1.

Par arrêt du 27 septembre 2012, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours de X.________, ressortissant irakien, marié depuis le 11 juillet 2008 à une ressortissante turque bénéficiaire d'un permis de séjour contre les décisions du 27 janvier 2010 du Service des étrangers et du 4 août 2011 du Département de l'économie du canton de Neuchâtel refusant de lui accorder un permis de séjour en Suisse en raison de la procédure de divorce en cours ainsi que de l'absence de cas d'extrême gravité.

2.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle du recours constitutionnel subsidiaire, l'intéressé demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 27 septembre 2012 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel et de lui accorder une autorisation de séjour.

3.

Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 et 117 LTF). Le recourant fait valoir qu'un arrêt du 4 septembre 2012 du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis un recours de sa part dans la procédure de divorce. Il s'agit d'un fait nouveau irrecevable.

4.

4.1 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, en droit des étrangers, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.

4.2 En raison de leur formulation potestative, les art. 30 al. 1 let. b et 44 LEtr ainsi que 77 OASA ne lui confèrent pas, en tant que tels, un droit à une autorisation de séjour.

4.3 Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective (cf. ATF 131 II 265 consid. 5 p. 269) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse, une autorisation d'établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse, cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.), ce dont l'épouse du recourant ne bénéficie pas. Pour le surplus, au vu des faits retenus dans l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), le recourant n'est pas en mesure d'exposer de manière soutenable qu'il remplirait les conditions lui permettant d'invoquer un droit de séjour conféré par l'art. 8 CEDH, les faits sur lesquels il entend fonder son droit étant irrecevables (cf. consid. 3 ci-dessus). A cet égard, quoi qu'il en soit, un droit d'entrer en Suisse aux fins de soutenir un procès de divorce est suffisant.

Le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable.

5.

Seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte (art. 113 LTF a contrario).

5.1 La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Le recourant ne pouvant se prévaloir d'aucun droit de séjour en Suisse (cf. consid. 4 ci-dessus) n'a pas une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185). Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 133 I 185 consid. 6. p. 198 s.; 114 Ia 307 consid. 3c p. 312 s.).

5.2 En l'espèce, invoquant les art. 5 et 29 al. 2 Cst., le recourant se plaint de la violation du principe de la légalité et de l'obligation de motiver. A son avis, le principe de la légalité faisait obligation à l'instance précédente d'appliquer d'office l'art. 77 OASA et l'art. 29 al. 2 Cst. exigeait d'elle qu'elle indique les raisons pour lesquelles elle ne l'appliquait pas.

Hormis en matière pénale et dans le domaine fiscal, le principe de la légalité ne constitue pas un droit constitutionnel spécifique, mais un principe constitutionnel dont la violation ne peut pas être invoquée séparément, mais uniquement en relation avec, notamment, le principe de la séparation des pouvoirs, un droit fondamental particulier ou l'interdiction de l'arbitraire (ATF 136 I 241 consid. 2.5 p. 249; 134 I 322 consid. 2.1 p. 326). Sa violation ne peut donc pas être invoquée dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire. Au surplus, le recourant n'expose pas concrètement conformément aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 (cf. art. 117 LTF) en quoi il serait arbitraire de passer sous silence l'art. 77 OASA. Il se borne en effet à citer le contenu de la disposition. L'instance précédente n'ayant pas explicitement refusé d'appliquer l'art. 77 OASA, le grief de violation de l'obligation de motiver est sans objet.

6.

Qu'il soit considéré comme recours en matière de droit public ou comme recours constitutionnel subsidiaire, le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Président prononce:

1.

Le recours est irrecevable.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3.

Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des migrations, au Département de l'économie et au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.

Lausanne, le 5 novembre 2012

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey