Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

2C_1195/2012

{T 0/2}

Arrêt du 7 décembre 2012

IIe Cour de droit public

Composition

MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,

Donzallaz et Stadelmann.

Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure

X.________,

représentée par Me Laurent Maire, avocat,

recourante,

contre

Service de la population du canton de Vaud, 1014 Lausanne.

Objet

Refus de suspendre l'exécution du renvoi,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 29 octobre 2012.

Considérant en fait et en droit:

1.

Arrivée le 8 septembre 1999, X.________, ressortissante russe née en 1985, était au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études jusqu'au 31 juillet 2006. Le 24 juillet 2006, elle a sollicité la prolongation de dite autorisation pour entreprendre une formation universitaire. Le 9 novembre 2006, le Service de la population du canton de Vaud a préavisé favorablement la demande. Par décision du 26 avril 2007, l'Office fédéral des migrations a refusé de prolonger l'autorisation et prononcé le renvoi de Suisse de l'intéressée. Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours dirigé contre la décision du 26 avril 2007 par arrêt du 19 mars 2009.

Le 9 juillet 2009, le Service de l'emploi du canton de Vaud a octroyé une autorisation de travail de douze mois à l'intéressée. Le 9 mai 2012, une prolongation de cette dernière autorisation a été refusée. Cette décision n'a pas été contestée.

Fort de la décision du Service de l'emploi, le Service cantonal de la population du canton de Vaud a refusé, le 27 juin 2012, de prolonger le séjour de X.________ et prononcé son renvoi de Suisse dans le délai d'un mois.

Après avoir refusé de donner suite à plusieurs reprises, notamment par courrier du 13 août 2012, à la demande de l'intéressée de suspendre, par décision formelle, l'exécution de son renvoi jusqu'à droit connu sur la demande d'autorisation de séjour temporaire pour études déposée auprès des autorités genevoises de police des étrangers, le Service de la population du canton de Vaud a transmis un dernier courrier de l'intéressée du 4 septembre 2012 au Tribunal cantonal du canton de Vaud.

2.

Par arrêt du 29 octobre 2012, le Tribunal cantonal a rejeté ce qu'il a considéré comme un recours de X.________ contre la décision du 13 août 2012 du Service de la population du canton de Vaud. Il n'y avait pas eu de déni de justice du moment que le Service de la population avait indiqué par courrier du 13 août 2012 qu'il ne donnait pas suite aux requêtes répétées de l'intéressée. Il avait refusé de rendre une décision formelle parce qu'il considérait que le délai de départ ne constituait qu'une modalité d'exécution de la décision de renvoi. Le Tribunal cantonal a laissé ouverte la question du caractère justiciable de la lettre du 13 août 2012, du moment que la nouvelle demande d'autorisation de séjour ne constituait pas des "circonstances personnelles" au sens de l'art. 69 al.3 LEtr. et que l'étranger qui dépose une demande d'autorisation de séjour doit attendre la décision à l'étranger (art. 17 LEtr).

3.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision attaquée et d'admettre la demande de report de la décision de renvoi. Elle sollicite l'octroi de l'effet suspensif.

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

4.

Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent le renvoi (art. 83 let. c ch. 4 in fine LTF). Cette restriction vaut également lorsque le recours dénonce un déni de justice. En effet, dans tous les cas, la contestation matérielle doit pouvoir faire l'objet d'un recours en matière de droit public (cf. arrêts 2C_151/2012 du 10 février 2012, consid. 4; 2C_597/2008 du 24 septembre 2008, consid. 1.1). En l'espèce, le recours en matière de droit public porte au fond sur le renvoi de Suisse, il est par conséquent irrecevable. Seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est donc ouverte (art. 113 LTF a contrario) pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF).

5.

La recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue, la motivation de l'arrêt attaqué étant à son avis insuffisante au regard des exigences de l'art. 29 al. 2 Cst.

5.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique, notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236).

5.2 En l'espèce, la recourante a bien compris que l'instance précédente renonçait à se prononcer sur le caractère justiciable du refus de donner suite à la demande de report du renvoi au sens de l'art. 69 al. 3 LEtr. (cf. à ce sujet: MCF du 18 novembre 2009; FF 2009 8043, p.8059). Du moment toutefois que l'instance précédente a exposé que le dépôt d'une nouvelle demande d'autorisation de séjour ne constituait pas une des "circonstances particulières" de l'art. 69 al. 3 LEtr, qui vise avant tout des problèmes de santé ou de moyens de transport, la recourante ne pouvait tirer de l'art. 29 al. 2 Cst. le droit d'obtenir une explication sur une question qui n'avait plus de portée pour sa propre situation juridique. Dans le même temps, elle a en effet également bien compris que l'instance précédente estimait, eu égard aux art. 17 et 69 al. 3 LEtr, qu'une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour études dans un autre canton ne constituait pas une des "circonstances particulières" de l'art. 69 al. 3 LEtr. Le grief de violation du droit d'être entendu est rejeté.

6.

La recourante se plaint de l'application arbitraire de l'art. 69 al. 3 LEtr., selon lequel l'autorité compétente peut reporter l'exécution du renvoi ou de l'expulsion pour une période appropriée lorsque des circonstances particulières telles que des problèmes de santé de la personne concernée ou l'absence de moyens de transport le justifient.

6.1 La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Au vu de la formulation potestative de l'art. 69 al. 3 LEtr, de la formulation différenciée des chiffres 1 et 2 de l'art. 9 de la directive 2008/115/CE du Parlement et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjours irrégulier (JO L 348 du 24.12.2008 p. 98 ss; reprise en droit en Suisse au titre des développements de Schengen: cf. RO 2010 5925) ainsi que du droit d'adopter ou de maintenir des dispositions plus favorables pour les ressortissants de pays tiers en séjours irrégulier prévu par l'art. 4 ch. 3 de la même directive 2008/115/CE, il n'est pas certain que la recourante a bien un intérêt juridique à se plaindre de l'application arbitraire de l'art. 69 al. 3 LEtr. Cette question peut demeurer ouverte en l'espèce. En effet, à supposer que le recours constitutionnel subsidiaire soit recevable sur ce point, il devrait être rejeté.

6.2 En l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que l'Office fédéral des migrations a refusé de prolonger l'autorisation pour études de la recourante, a prononcé son renvoi de Suisse par décision du 26 avril 2007 et que le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours dirigé contre la décision du 26 avril 2007 par arrêt du 19 mars 2009. Il ressort également de l'arrêt attaqué que la nouvelle demande d'autorisation de séjour pour études fait suite au refus de prolonger une autorisation de séjour avec permis de travailler ainsi qu'au nouveau prononcé du renvoi de Suisse de la recourante. Dans ces circonstances, il n'est pas arbitraire de considérer que la demande d'autorisation de séjour pour études récemment déposée dans le canton de Genève n'entre pas dans les circonstances spéciales de l'art. 69 al. 3 LEtr., qui, selon l'art. 9 ch. 2 de la directive 2008/115/CE, concernent notamment l'état physique ou mental du ressortissant du pays tiers ou encore des motifs d'ordre technique, comme l'absence de moyens de transport ou l'échec de l'éloignement en raison de l'absence d'identification. Ces hypothèses n'ont rien de commun avec une nouvelle demande d'autorisation de séjour après prononcé du renvoi. La recourante peut attendre le résultat de sa demande à l'étranger (art. 17 LEtr).

7.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire dans la mesure où il est recevable. La requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, la recourante doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2.

Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est recevable.

3.

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

4.

Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations et à l'Office cantonal de la population du canton de Genève.

Lausanne, le 7 décembre 2012

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey