{T 0/2}

8C_666/2012

Besetzung

Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin,

Bundesrichter Borella, Ursprung, Frésard, Maillard,

Gerichtsschreiber Nabold.

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern,

Beschwerdeführerin,

gegen

G.________, vertreten durch

Rechtsanwalt Dr. André Largier,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Unfallversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Juli 2012.

Für die verbliebenen Restfolgen eines am 30. Juli 1979 erlittenen Unfalls bezieht der 1948 geborene G.________ seit 1. April 1980 bei einem Invaliditätsgrad von 15 % eine Rente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Der Versicherte war als Maurer im Stundenlohn der Firma B.________ AG weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er sich am 13. Oktober 2007 beim Zügeln an der linken Schulter verletzte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht auch für die Folgen dieses zweiten Ereignisses. Mit Verfügung vom 24. August 2010 und Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2010 sprach die Anstalt dem Versicherten eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 20,7 % zu und erhöhte die laufende Invalidenrente per 1. Dezember 2009 auf einen Invaliditätsgrad von neu 30 % bei einem versicherten Jahresverdienst von neu Fr. 94'234.-.

Die von G.________ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 9. Juli 2012 in dem Sinne gut, als es dem Versicherten ab 1. Dezember 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 49 % und einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 103'177.- zusprach.

Mit Beschwerde beantragt die SUVA, der kantonale Entscheid sei insoweit aufzuheben, als damit der versicherte Jahresverdienst auf Fr. 103'177.- festgesetzt wurde.

Während G.________ auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann, schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).

1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).

1.3. Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung (BGE 123 IV 125 E. 1 S. 127; Urteil 4P.266/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 1.3). Nach der Rechtsprechung schadet eine sichtlich ungewollte oder unbeholfene Wortwahl der am Recht stehenden Person ebensowenig wie eine nicht geglückte oder rechtsirrtümliche Ausdrucksweise. Es genügt, wenn der Beschwerde insgesamt entnommen werden kann, was die beschwerdeführende Person verlangt (SVR 2004 IV Nr. 25 S. 75 E. 3.2.1 mit Hinweisen, I 138/02).

Es ist letztinstanzlich nicht mehr streitig, dass der Versicherte Anspruch auf eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 20.7 % und auf eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 49 % hat. Streitig und zu prüfen ist einzig der versicherte Verdienst, welcher Grundlage für die Bemessung der Rente bildet. Aus dem Rechtsbegehren der SUVA wird zwar nicht klar ersichtlich, von welchem versicherten Verdienst die Anstalt ausgeht; aus der Beschwerdebegründung ergibt sich jedoch, dass sie einen versicherten Jahresverdienst von Fr. 99'493.- anerkennt und lediglich soweit Beschwerde führt, als das kantonale Gericht der Rente einen höheren Betrag zu Grunde gelegt hat.

3.1. Die Renten werden gemäss Art. 15 Abs. 1 UVG nach dem versicherten Verdienst bemessen. In Anwendung von Art. 15 Abs. 2 UVG gilt für die Bemessung der Rente grundsätzlich der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn als versicherter Verdienst. Gemäss Art. 15 Abs. 3 UVG erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen.

3.2. Hat der Versicherte im Jahre vor dem Unfall wegen Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit einen verminderten Lohn bezogen, so wird nach Art. 24 Abs. 1 UVV der versicherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte ohne Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit erzielt hätte.

3.3. Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist gemäss Art. 24 Abs. 4 UVV für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre. Ist dieser Lohn kleiner als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene Lohn, so ist der höhere Lohn massgebend.

Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 8C_545/2012 vom 25. Januar 2013 E. 4.2 ff. entschieden, zur Bestimmung des hypothetischen Einkommens im Sinne von Art. 24 Abs. 4 UVV, welches die versicherte Person ohne den ersten Unfall im Jahr vor dem letzten Unfall bezogen hätte, sei nicht bloss der versicherte Verdienst im Zeitpunkt des ersten Unfalles an die Nominallohnentwicklung bis zum letzten Unfall anzupassen. Es sei vielmehr ein hypothetischer Wert zu bestimmen, dem möglichst reale und gesicherte Faktoren zugrunde zu legen seien. Insofern dränge sich ein analoges Vorgehen wie zur Bestimmung des hypothetischen Valideneinkommens auf (E. 4.3.4 des erwähnten Urteils).

3.4. Nach der Rechtsprechung kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus anderen Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (BGE 133 V 42 E. 3.1 S. 44 f.).

4.1. Rechtsprechungsgemäss kann der Versicherungsträger bei der erstmaligen Zusprechung von Dauerleistungen seine Leistungspflicht neu überprüfen, ohne dass der Entscheid durch die faktische Erbringung vorübergehender Leistungen präjudiziert wird (Urteil 8C_22/2010 vom 28. September 2010 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin war somit berechtigt, für die Festlegung der Rente eine Überprüfung der Höhe des versicherten Verdienstes für die Rentenbemessung ohne Bindungswirkung an die Höhe des versicherten Verdienstes bei den ausbezahlten Taggelder vorzunehmen.

4.2. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte im Jahr vor dem Unfall tatsächlich einen Verdienst von Fr. 94'323.80 erzielt hat. Streitig ist jedoch zunächst, wie weit dieses Einkommen in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 UVV zu korrigieren ist.

4.2.1. Die SUVA anerkennt, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV 94 zusätzliche Stunden zu berücksichtigen seien (61 Stunden wegen "Krankheit", 16 Stunden wegen "Arbeitsunfähigkeit" und 17 Stunden wegen "Todesfall in der Familie"). Der Versicherte verweist einerseits auf die Berechnung der SUVA vom 11. Dezember 2008, anderseits macht er geltend, wegen des Todes seines Vaters seien drei zusätzliche Arbeitstage und nicht bloss deren zwei zu berücksichtigen. Da zudem im Betrieb die übliche Wochenarbeitszeit 42 Stunden betragen habe, seien pro Ausfalltag 8.4 Stunden anzurechnen.

4.2.2. Entgegen den Ausführungen des Versicherten kann auf die Berechnung der SUVA vom 11. Dezember 2008 nicht abgestellt werden, da bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Renten keine "Zusatz-Stunden für unregelmässige Ausfälle" zu berücksichtigen sind.

4.2.3. Demgegenüber stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV Ausfallstunden wegen eines Todesfalles in der Familie anzurechnen sind. Die Rechtsprechung hat die Frage, ob die Aufzählung der im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV (bzw. Art. 23 Abs. 1 UVV) zu berücksichtigenden Korrekturgründe abschliessend ist, bisher offen gelassen (BGE 114 V 113 E. 3d S. 118). In der Lehre wird diese Frage - unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen - grundsätzlich bejaht ( Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 331, André Pierre Holzer, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, in SZS 2010, S. 201 ff., S. 216 f.; vgl. auch RKUV 1999 Nr. U 322 S. 95 E. 2c/cc und Philipp Geertsen, Das Komplementärrentensystem der Unfallversicherung zur Koordination von UVG-Invalidenrenten mit Rentenleistungen der 1. Säule [Art. 20 Abs. 2 UVG], St. Gallen 2011, S. 205 f. ). Dem Bundesrat kommt bei der Ausgestaltung der im Rahmen von Art. 15 Abs. 3 UVG zu erlassenden Sonderbestimmungen ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. E. 3.4 hievor). Vergleicht man die Tatbestände von Art. 24 Abs. 1 UVV mit jenen von Art. 324a OR, so fällt auf, dass die UVV-Regelung enger gefasst ist als jene des OR. Da es sich bei der UVV-Bestimmung um die jüngere Norm handelt, ist diese Abweichung und damit die relative Strenge der Norm als vom Verordnungsgeber beabsichtigt anzusehen. Mit dieser Ausgestaltung der Sonderregelung hat der Bundesrat seinen Ermessensspielraum nicht überschritten. Somit ist davon auszugehen, dass die Aufzählung der Tatbestände in Art. 24 Abs. 1 UVV abschliessend ist.

4.2.4. Verdienstausfälle in Folge des Todes von Angehörigen der versicherten Person sind in der Aufzählung von Art. 24 Abs. 1 UVV nicht enthalten. Eine entsprechende Aufrechnung des Einkommens findet demgemäss nicht statt. Selbst wenn man demnach davon ausgehen würde, entgegen der Berechnung der SUVA seien für jeden Ausfalltag 8.4 Stunden anzurechnen, so erweisen sich die von der Anstalt anerkannten 94 Zusatzstunden jedenfalls nicht zu Ungunsten des Versicherten als rechtswidrig.

4.2.5. Sind somit zusätzlich zum tatsächlich erzielten Verdienst von Fr. 94'323.80 aufgrund von Art. 24 Abs. 1 UVV 94 Zusatzstunden anzurechnen, so beträgt der aufgrund von Art. 24 Abs. 1 UVV korrigierte Verdienst Fr. 99'493.-.

4.3. Der Beschwerdegegner verweist in seiner Vernehmlassung erneut auf Art. 24 Abs. 4 UVV. Seines Erachtens hätte er ohne den Unfall vom 30. Juli 1979 im Jahre vor dem Unfall vom 13. Oktober 2007 mindestens den damaligen Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Fr. 106'800.-) erzielt.

4.3.1. Vorinstanz und Beschwerdeführerin gehen von einem letztinstanzlich unbestritten gebliebenen Valideneinkommen von Fr. 106'046.- (für das Jahr 2009) aus. Das Valideneinkommen ist gemäss Art. 16 ATSG jenes Einkommen, welches die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Dieses Valideneinkommen von Fr. 106'046.- ist sowohl höher als das vor dem Unfall vom 13. Oktober 2007 tatsächlich erzielte Einkommen von Fr. 94'323.80, als auch der aufgrund von Art. 24 Abs. 1 UVV ermittelte Verdienst von Fr. 99'493.-. Insofern erscheint es widersprüchlich, wenn einerseits von diesem höheren Valideneinkommen ausgegangen wird, andererseits argumentiert wird, der Beschwerdegegner sei trotz seiner 15%-igen Invalidenrente vor dem Unfall im Jahre 2007 tatsächlich nicht in seiner Erwerbsfähigkeit eingeschränkt gewesen.

4.3.2. Zu Ermittlung des hypothetischen Einkommens im Sinne von Art. 24 Abs. 4 UVV ist von dem für das Jahr 2009 festgesetzten Valideneinkommen von Fr. 106'046.- auszugehen, wobei - da das hypothetische Einkommen für das Jahr 2007 zu bestimmen ist - dieser Wert um die Nominallohnentwicklung der Jahre 2007 bis 2009 zu korrigieren ist. Der Nominallohnindexwert lag für Männer im Jahre 2009 bei 2136, im Jahre 2007 bei 2047 Punkten. In Anwendung von Art. 24 Abs. 4 UVV und der dazu ergangenen Rechtsprechung (vgl. E. 3.3 hievor) ist somit das hypothetische Einkommen für das Jahr 2007 auf Fr. 101'627.- festzulegen.

4.4. Da das aufgrund von Art. 24 Abs. 4 UVV ermittelte hypothetische Einkommen höher liegt, als der in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 UVV korrigierte tatsächliche Verdienst, ist zur Bestimmung des versicherten Verdienstes von ersterem auszugehen. Der für die Rentenbemessung massgebende versicherte Verdienst ist demnach auf Fr. 101'627.- festzusetzen. Entsprechend ist die Beschwerde der SUVA teilweise gutzuheissen.

Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Aufgrund des Verfahrensausganges rechtfertigt es sich, die Kosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner überdies eine reduzierte Parteientschädigung zu entrichten (Art. 68 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Juli 2012 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 3. Oktober 2010 werden insoweit abgeändert, als der für die Bemessung der Renten massgebende versicherte Verdienst auf Fr. 101'627.- festgelegt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden zu Fr. 375.- der Beschwerdeführerin und zu Fr. 375.- dem Beschwerdegegner auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'400.- zu entschädigen.

4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.

5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 5. März 2013

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Leuzinger

Der Gerichtsschreiber: Nabold