{T 0/2}

2C_549/2012

2C_550/2012

Composition

MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,

Donzallaz et Stadelmann.

Greffière: Mme Kurtoglu-Jolidon.

Participants à la procédure

A.X.________, représenté par

Maîtres Alexandre Faltin et Dominique Gay,

avocats,

recourant,

contre

Administration fiscale cantonale

du canton de Genève.

Objet

2C_549/2012

Impôts cantonal et communal 2004,

2C_550/2012

Impôt fédéral direct 2004,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice

de la République et canton de Genève,

Chambre administrative, 2ème section, du 24 avril 2012.

A.a. A.X.________, domicilié dans le canton de Genève, exerce une activité lucrative indépendante dans l'immobilier. Durant les années quatre-vingt, il a acquis divers immeubles en nom propre, ainsi que des participations dans des sociétés immobilières, dont certains en association avec son frère B.X.________. Afin de financer ces acquisitions, A.X.________ et B.X.________ ont contracté des emprunts hypothécaires, principalement auprès de la Banque E.________ (aujourd'hui et ci-après : Banque L.________), pour un montant total de plus 18'000'000 fr. Le marché immobilier s'étant effondré au début des années nonante, A.X.________ n'a plus pu remplir ses obligations financières. Les contrats de prêts ont alors été résiliés, des poursuites engagées et les actifs immobiliers réalisés.

A.b. La déclaration fiscale 2004 des époux X.________ montrait un revenu imposable de 129'773 fr. pour l'impôt fédéral direct et de 111'486 fr. pour l'impôt cantonal; la fortune imposable était nulle. Les dettes hypothécaires se montaient à 6'845'729 fr. Les documents mentionnés ci-dessous étaient joints à la déclaration:

-  une "liste des actifs professionnels" énumérant sept sociétés  immobilières et indiquant que les immeubles leur appartenant  avaient été vendus aux enchères entre 1997 et 2002 mais que les  dettes subsistaient (aucun montant n'était mentionné),

A.c. Le 8 mai 2007, l'Administration fiscale a notifié aux époux X.________ un bordereau de taxation arrêtant le revenu imposable pour l'impôt fédéral direct 2004 à 10'726'500 fr.; l'impôt se montait à 1'233'547 fr. Le revenu imposable pour l'impôt cantonal et communal 2004 était de 10'709'586 fr., la fortune imposable était nulle; l'impôt s'élevait à 3'529'160 fr.

A.d. Par décisions du 2 octobre 2007, l'Administration fiscale a rejeté la réclamation des époux X.________ pour l'impôt fédéral et les impôts cantonal et communal. Aucun document probant ne confirmait que l'abandon de créances avait été compensé par les pertes prétendument subies et que A.X.________ et son frère avaient, en réalité, réalisé une perte globale de plus de 3'764'000 fr.

A.e. Le 22 novembre 2010, la Commission cantonale de recours en matière administrative du canton de Genève a rejeté le recours des époux X.________, tout en renvoyant la cause à l'Administration fiscale pour une reformatio in pejus. L'autorité de taxation avait, en effet, appris de l'Administration fédérale des contributions, alors que la cause était pendante, que A.X.________ avait bénéficié de prestations appréciables en argent de la société D.________ SA de 2001 à 2006 se montant, pour 2004, à 281'000 fr.; l'intéressé ne contestait ni le principe, ni le montant de la reprise. En ce qui concerne la perte de 3'764'169 fr., ladite Commission a estimé qu'elle n'avait été ni comptabilisée, ni mentionnée dans la déclaration d'impôt; A.X.________ admettait d'ailleurs n'avoir pas tenu de comptabilité et n'avait fourni aucune pièce comptable à l'appui de sa déclaration.

Par arrêt du 24 avril 2012, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours de A.X.________ tant pour l'impôt fédéral direct que pour les impôts cantonal et communal 2004. Selon cette autorité judiciaire, l'intéressé n'ayant pas établi, par des pièces comptables probantes, l'existence des pertes commerciales dont il se prévalait, et qu'il ne parvenait d'ailleurs pas à chiffrer exactement, c'était à bon droit que l'Administration fiscale avait refusé d'en tenir compte. Les décisions de taxation litigieuses respectaient, en outre, le principe de l'imposition selon la capacité contributive.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 24 avril 2012 de la Cour de justice et de renvoyer le dossier à l'Administration fiscale afin qu'elle établisse de nouveaux bordereaux 2004 dans le sens des considérants.

La Cour de justice a rendu une seule décision valant pour l'impôt fédéral direct et les impôts cantonal et communal, ce qui est admissible, dès lors que la question juridique à trancher est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. ATF 135 II 260 consid. 1.3.1 p. 262 s.). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher au recourant d'avoir, dans son recours au Tribunal fédéral, pris des conclusions valant pour les deux catégories d'impôts (cf. ATF 135 II 260 consid. 1.3.2 p. 263 s.). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant l'impôt fédéral direct (2C_550/2012) et l'autre les impôts cantonal et communal (2C_549/2012). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (cf. art. 71 LTF et 24 PCF [RS 273]).

2.1. L'arrêt attaqué concerne le revenu imposable de la période fiscale 2004. Comme ce domaine relève du droit public et qu'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'est réalisée, la voie du recours en matière de droit public est ouverte sur la base de l'art. 82 let. a LTF. L'art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) confirme du reste l'existence de cette voie de droit pour l'impôt fédéral direct. S'agissant des impôts cantonal et communal, l'imposition du revenu (art. 7 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]) et la déduction des pertes résultant d'une activité lucrative indépendante (art. 10 al. 1 let. c LHID) étant des matières harmonisées, la voie du recours en matière de droit public est aussi réservée par l'art. 73 al. 1 LHID (cf. ATF 134 II 186 ss).

2.2. Pour le surplus, le recours remplit les conditions des art. 42 et 82 ss LTF et est, par conséquent, recevable.

Le recourant ne conteste pas que l'abandon de créances, octroyé par la banque en sa faveur dans le cadre de son activité de commerçant d'immeubles, constitue un revenu imposable (art. 18 al. 1 LIFD). En revanche, il prétend que cet abandon est compensé par la perte de 3'764'169 fr. qu'il aurait subie sur des éléments de sa fortune commerciale.

3.1. L'art. 25 LIFD prévoit que le revenu net se calcule en défalquant du total des revenus imposables les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 26 à 33a LIFD.

3.2.1. Le recourant a un statut d'indépendant puisqu'il est considéré comme un commerçant professionnel d'immeubles. Il doit donc tenir une comptabilité, ou du moins l'état de ses actifs et passifs, les relevés des recettes et des dépenses ainsi que des prélèvements et apports privés.

3.2.2. Le recourant a prétendu, tout au long de la procédure, qu'il n'était pas en mesure de fournir une comptabilité complète des transactions concernées car les faits remontaient à plus de dix ans et qu'il n'était donc plus en possession des pièces; en outre, l'essentiel des ventes d'immeubles avait été opéré par différents offices de poursuites et faillites dans le cadre de ventes forcées (faillites ou poursuites en réalisation de gages), de sorte qu'il n'avait disposé des informations sur les ventes que tardivement et de manière totalement lacunaire; il lui était ainsi impossible de tenir une comptabilité.

3.3. En conclusion, la perte de 3'764'169 fr. n'a pas été comptabilisée. La condition de l'art. 27 al. 2 let. b LIFD n'est dès lors pas remplie et la perte n'est pas déductible du revenu imposable. Elle ne l'est pas non plus dans le cadre d'un éventuel assainissement comme revendiqué par le recourant (art. 31 al. 2 LIFD). En outre, le refus de porter la perte en déduction du revenu imposable ne viole pas le principe de l'imposition selon la capacité contributive (cf. art. 127 al. 2 Cst., ATF 131 II 562 consid. 3.7 p. 569 et les arrêts cités); ce principe ne saurait pallier les comptes défaillants du recourant et suppléer à l'absence de réalisation des conditions légales de la déduction des pertes.

Le recourant estime, d'une part, qu'il serait contraire au principe de la proportionnalité d'exiger qu'il détermine le montant exact de ses pertes; il a établi que ce montant dépassait celui de l'abandon de créances, ce qui serait suffisant, étant donné qu'il n'est pas astreint à tenir une comptabilité au sens des art. 957 ss CO.

4.1. Le contribuable doit remplir la formule de déclaration d'impôt de manière conforme à la vérité et complète (art. 124 al. 2 LIFD). Il doit ainsi faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte (art. 126 al. 1 LIFD). Lorsque le contribuable se heurte à une incertitude quant à un élément de fait, il ne doit pas la dissimuler, mais bien la signaler dans sa déclaration. Le contribuable porte ainsi la responsabilité de l'exactitude de sa déclaration (RDAF 2009 II 408, 2C_47/2009 consid. 5 et les références citées).

4.2. Comme on l'a vu ci-dessus, la perte alléguée ne ressortait pas de la déclaration fiscale 2004, ni des documents remis avec cette déclaration, puisqu'elle n'a pas été comptabilisée. Le tableau du 18 avril 2007, faisant état de la perte de 3'764'169 fr., fourni à la suite des demandes de renseignements du fisc, a été établi après la clôture de l'exercice 2004 et il n'est, de plus, pas probant puisqu'aucun justificatif ne l'accompagnait. Le recourant n'a ainsi pas rempli ses obligations et n'a pas prouvé le montant de la perte dont il demande la déduction. Le refus d'en tenir compte n'est que la conséquence de ces défaillances, et l'autorité de taxation n'a fait qu'appliquer les différentes dispositions légales qui imposaient au recourant, outre de comptabiliser cette perte, de déposer une déclaration d'impôt complète.

4.3. Quant au principe de l'interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.), il protège contre l'application d'une règle de procédure qui n'est justifiée par aucun intérêt digne de protection, de sorte que, notamment, elle complique de manière insoutenable la mise en oeuvre du droit matériel (cf. ATF 134 II 244 consid. 2.4.2 p. 248; 132 I 249 consid. 5 p. 253 et les arrêts cités).

5.1. La présente cause a trait à la période fiscale 2004. Selon l'art. 72 al. 1 de la loi genevoise du 27 septembre 2009 sur l'imposition des personnes physiques (LIPP; RS/GE D 3 08), entrée en vigueur le 1

5.2. L'art. 10 al. 1 let. c LHID a la même teneur que l'art. 27 al. 1 et 2 let. b LIFD et prévoit donc que les pertes effectives, qui ont été comptabilisées et qui sont réalisées sur des éléments de la fortune commerciale des contribuables exerçant une activité lucrative indépendante, constituent des frais qui sont justifiés par l'usage commercial ou professionnel et peuvent être déduites. Cette règle s'impose en droit genevois même si elle n'est pas expressément reprise par l'art. 3 al. 3 aLIPP-V, qui prévoit uniquement que sont déduits du revenu provenant d'une activité lucrative indépendante les frais qui sont justifiés par l'usage commercial ou professionnel, tout en donnant une liste exemplative de ces frais parmi lesquels ne sont pas mentionnées les pertes effectives sur des éléments de la fortune commerciale. L'art. 3 al. 3 let. f aLIPP-V arrête, toutefois, que les pertes de sept exercices au plus précédant la période fiscale, pour la part qui n'a pas pu être déduite dans la taxation de l'impôt d'années antérieures, font partie des frais déductibles.

Compte tenu ce qui précède, le recours doit être rejeté tant en ce qui concerne l'impôt fédéral direct que l'impôt cantonal et communal 2004.

Les causes 2C_ 549/2012 et 2C_ 550/2012 sont jointes.

Le recours est rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct (cause 2C_550/2012).

Le recours est rejeté en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal (cause 2C_549/2012).

Les frais judiciaires, arrêtés à 14'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, à l'Administration fiscale cantonale et à la Cour de justice, Chambre administrative, 2 ^ème section, de la République et canton de Genève, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.

Lausanne, le 16 mai 2013

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

La Greffière: Kurtoglu-Jolidon