{T 0/2}

2C_1170/2012

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Stadelmann, Kneubühler,

Gerichtsschreiber Egli.

X.________,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Advokat Oliver Borer,

gegen

Departement des Innern des Kantons Solothurn, vertr. durch Migration und Schweizer Ausweise.

Gegenstand

Familiennachzug,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 16. Oktober 2012.

A.a. Der kosovarische Staatsangehörige Y.________ (geb. 1981) reiste im Rahmen des Familiennachzugs am 11. November 1995 in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung.

A.b. Am 17. Januar 2008 heiratete Y.________ im Kosovo die Landsfrau X.________ (geb. 1987). Die Ehefrau war am 8. April 1996 in die Schweiz eingereist und ist hier niederlassungsberechtigt. Aus der Ehe sind bisher keine Kinder hervorgegangen.

Am 23. Mai 2011 stellte X.________ erneut ein Familiennachzugsgesuch für ihren Ehemann. Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wies das Gesuch mit Verfügung vom 16. Mai 2012 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn blieb erfolglos.

Vor Bundesgericht beantragt X.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 16. Oktober 2012 aufzuheben und das Familiennachzugsgesuch für den Ehemann Y.________ zu bewilligen, eventualiter die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

1.1. Die Beschwerdeführerin ist in der Schweiz niederlassungsberechtigt und seit dem 17. Januar 2008 mit Y.________ verheiratet. Sie hat grundsätzlich einen gesetzlich (Art. 43 Abs. 1 AuG [SR 142.20]) wie verfassungs- (Art. 13 BV) bzw. konventionsmässig (Art. 8 Ziff. 1 EMRK) begründeten Anspruch darauf, ihren Gatten in die Schweiz nachziehen zu können (Urteil 2C_817/2012 vom 19. Februar 2013 E. 1). Ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Frage der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f.; Urteil 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 139 I 37). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (Art. 90 BGG) ist daher einzutreten (vgl. Art. 82 i.V.m. Art. 83 lit. c Ziff. 2 [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 89 BGG).

1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 mit Hinweis). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 229 E. 4.1 S. 235 mit Hinweisen).

2.1. Hat eine ausländische Person nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 EMRK verletzen, wenn der ausländischen Person die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit ihr Familienleben vereitelt wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Die EMRK garantiert jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Es ergibt sich aus ihr weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47 f.; Urteil des EGMR de Souza Ribeiro gegen Frankreich vom 13. Dezember 2012, § 77; je mit Hinweisen).

2.2. Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche (BGE 137 I 284 E. 2.1 S. 288; 129 II 215 E. 4.2 S. 218 f.; 126 II 425 E. 4c/bb S. 433; Urteil 2C_505/2009 vom 29. März 2010 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 136 I 285).

2.3. Soweit eine Straftat zur Diskussion steht, welche in Art. 121 Abs. 3 BV (Fassung vom 28. November 2010; "Ausschaffungsinitiative") genannt ist (vorsätzliches Tötungsdelikt oder Raub usw.) und dazu führen soll, dass der ausländische Täter bzw. die ausländische Täterin "alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz verliert", trägt das Bundesgericht der entsprechenden Wertung im Rahmen des geltenden Ausländergesetzes insoweit Rechnung, als sich dies mit anderen Verfassungsbestimmungen (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 5 Abs. 2 BV) in Einklang bringen lässt und zu keinem Widerspruch mit übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten im Rahmen des Schutzes des Privat- und Familienlebens bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik im Einzelfall zugesteht (BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34; Urteile 2C_1257/2012 vom 18. April 2013 E. 4.5; 2C_856/2012 vom 25. März 2013 E. 6.1.1).

3.1. Gemäss Art. 51 Abs. 2 AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 43 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden (lit. a) oder wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG (lit. b) vorliegen. Einen derartigen Widerrufsgrund setzt eine ausländische Person unter anderem dann, wenn sie zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist, wobei mehrere unterjährige Strafen bei der Berechnung nicht kumuliert werden dürfen (Art. 51 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 62 lit. b AuG; BGE 137 II 297 ff.; 135 II 377 E. 4.2 S. 381). Keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Ein Widerruf ist auch möglich, wenn die ausländische Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat (Art. 51 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 62 lit. c AuG; Art. 80 VZAE [SR 142.201]).

3.2. Die Verweigerung bzw. Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung sowie deren Widerruf wegen des Vorliegens von Erlöschensgründen nach Art. 51 AuG setzt eine Verhältnismässigkeitsprüfung voraus. Auch wenn solches aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung nicht ohne Weiteres hervorgeht, folgt dies bereits aus dem Willen des Gesetzgebers, in diesen Fällen den konventionsrechtlichen Anspruch auf Familienleben einzuhalten (Art. 8 EMRK; Botschaft vom 26. August 1987 zur Änderung des Bürgerrechtsgesetzes [nachfolgend: Botschaft Bürgerrechtsgesetz], BBl 1987 III 293, 321 Ziff. 25.21, 322 Ziff. 25.23; Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [nachfolgend: Botschaft AuG], BBl 2002 3709, 3796 zu Art. 50 E-AuG). Zudem verweist Art. 51 AuG ausdrücklich auf die Widerrufsgründe der Art. 62 f. AuG, die ihrerseits den Widerruf einer Anwesenheitsbewilligung nur nach Vornahme einer umfassenden Güterabwägung zulassen (Art. 96 AuG; vgl. BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381 f.; 120 Ib 6 E. 4 S. 12 ff.; Urteile 2C_977/2012 vom 15. März 2013 E. 3.6; 2C_817/2012 vom 19. Februar 2013 E. 2.1.2; 2C_97/2012 vom 14. Dezember 2012 E. 2.1).

3.3. Eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung nach der bundesgerichtlichen Praxis grundsätzlich nicht ein für alle Mal. Soweit der Betroffene, gegen den eine Entfernungsmassnahme ergriffen wurde, weiterhin in den Kreis der nach Art. 42 ff. AuG nachzugsberechtigten Personen fällt und es seinen hier anwesenden nahen Angehörigen nicht zumutbar ist, ihm ins Heimatland zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, ist eine Neubeurteilung angezeigt, wenn er sich seit der Verurteilung bzw. Strafverbüssung bewährt und sich für eine angemessene Dauer in seiner Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse nunmehr absehbar und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigbar erscheint (Urteile 2C_964/2010 vom 5. Dezember 2011 E. 3.3; 2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.2). Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr verliert an Bedeutung, soweit die Entfernungsmassnahme gegen den Fehlbaren ergriffen, durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer aufrechterhalten wurde.

3.4.1. Wie diese ausländerrechtliche Bewährungsfrist zu bemessen ist, wird weder in Art. 51 AuG noch an anderer Stelle ausdrücklich geregelt. Dabei ist - in Präzisierung der bisherigen Praxis (vgl. oben E. 3.3) - zwischen der Neubeurteilung des Anspruchs auf Familiennachzug und dem Wegfall einer früheren Verurteilung als Erlöschensgrund nach Art. 51 AuG zu unterscheiden. Soweit eine Neubeurteilung angezeigt ist, sind die Behörden gehalten, auf ein entsprechendes Gesuch einzutreten und dieses materiell neu zu prüfen. Im Rahmen dieser materiellen Prüfung ist zu berücksichtigen, dass eine frühere Verurteilung durch den Zeitablauf, verbunden mit Deliktsfreiheit, typischerweise an Gewicht verliert, bis hin zu dem Zeitpunkt, in dem sie als Erlöschensgrund wegfällt und für sich alleine eine Einschränkung des Anspruchs auf Familiennachzug nicht (mehr) zu rechtfertigen vermag (vgl. unten E. 3.5). Eine Neubeurteilung ist dabei nicht erst dann vorzunehmen, wenn ihr Ergebnis infolge Wegfalls des Erlöschensgrundes feststeht, sondern bereits dann, wenn ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181 f.; 130 II 493 E. 5 S. 504). Sinnvollerweise ist heute an die Regelung zur Dauer des Einreiseverbots in Art. 67 AuG anzuknüpfen (Urteil 2C_817/2012 vom 19. Februar 2013 E. 3.2.6) : Fällt das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Betroffenen durch den Zeitablauf dahin, ist es angezeigt, den Aufenthalt in der Schweiz neu zu prüfen.

3.4.2. Dabei ist zu beachten, dass die Regelhöchstdauer des Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 3 AuG fünf Jahre beträgt und nur im Ausnahmefall bei Vorliegen einer ausgeprägten Gefahr ("menace caracterisée") für die öffentliche Sicherheit und Ordnung überschritten werden darf (Urteil 2C_318/2012 vom 22. Februar 2013 E. 6.3, zur Publikation vorgesehen). Hat sich der Betroffene daher während fünf Jahren im Ausland bewährt, ist es regelmässig angezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug neu zu prüfen. Das schliesst eine frühere Prüfung nicht aus, soweit das Einreiseverbot von Beginn an unter fünf Jahren angesetzt ist oder eine Änderung der Sachlage eintritt, die derart ins Gewicht fällt, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181 f.; 130 II 493 E. 5 S. 504; Urteile 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 4.6; 2C_715/2011 vom 2. Mai 2012 E. 4.2). Letzteres kann etwa dann der Fall sein, wenn - wie vorliegend mit der Heirat (vgl. unten E. 4.1) - ein potenziell anspruchsbegründender Tatbestand eintritt.

3.5.1. Allerdings leben die Ansprüche nach Art. 42 ff. AuG auf einen dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz nach Wegfall des öffentlichen Interesses an der Fernhaltung nicht ohne Weiteres wieder auf. Das Einreiseverbot verunmöglicht der betroffenen Personen - unter Vorbehalt von Art. 67 Abs. 5 AuG - jeglichen Aufenthalt in der Schweiz. Die Massnahme wiegt daher schwerer als die Nichterteilung einer Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt, was in die Interessenabwägung einzufliessen hat (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4a S. 12 f.). Zudem kann es je nach den Umständen sinnvoll sein, von der betroffenen Person zunächst eine weitere Bewährung im Rahmen von bewilligungsfreien Besuchsaufenthalten zu verlangen und erst danach einen Daueraufenthalt zu bewilligen (Urteil 2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.4).

3.5.2. Der Ablauf der auf Art. 67 AuG abgestimmten ausländerrechtlichen Bewährungsfrist rechtfertigt daher eine Neubeurteilung des Anspruchs auf Familiennachzug nach den Art. 42 ff. AuG, bedeutet aber nicht, dass die früheren Straftaten durch den Zeitablauf bereits derart an Gewicht verloren haben, dass sie als Erlöschensgründe ausser Betracht fallen (Art. 51 AuG). Vielmehr ist bei der materiellen Beurteilung eine umfassende Güterabwägung vorzunehmen, wobei die durch den Zeitablauf nachlassende Wirkung der Erlöschensgründe gegen die privaten Interessen der betroffenen Personen abzuwägen ist. Zu berücksichtigen ist namentlich die Intensität der familiären Beziehungen zur Schweiz, bildet dieses Kriterium doch Grundlage der gesetzlichen Abstufung der Erlöschensgründe (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG im Vergleich zu Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG; Botschaft Bürgerrechtsgesetz, BBl 1987 III 293, 322 Ziff. 25.23; Botschaft AuG, BBl 2002 3709, 3796 zu Art. 50 E-AuG) und ist Ausdruck davon, dass regelmässig kein Eingriff in den Anspruch auf Familienleben (Art. 8 EMRK; Art. 13 BV) vorliegt, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl. oben E. 2.1).

3.5.3. Wann der Zeitpunkt gekommen ist, an dem die früheren Straftaten als Erlöschensgründe nach Art. 51 AuG dahinfallen und für sich alleine den Ansprüchen nach Art. 42 ff. AuG nicht weiter entgegenstehen, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Bei der Beurteilung des Rückfallrisikos ist nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzieren: Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr. Je weiter die Straftaten der ausländischen Person zurückliegen, um so eher lässt sich ihr wieder Vertrauen entgegenbringen und kann sich die Annahme rechtfertigen, dass es zu keinen weiteren Straftaten kommen wird (Urteil 2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.2 am Ende).

4.1. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ein erstes Familiennachzugsgesuch für ihren Ehegatten kurz nach der Heirat und noch während der laufenden Einreisesperre gestellt. Die kantonalen Behörden haben dieses Gesuch angesichts der neu eingetretenen Umstände materiell geprüft und abgewiesen. Das Bundesgericht hat dieses Vorgehen mit Urteil vom 27. März 2009 (2C_793/2008) bestätigt. Bereits damals wurde darauf hingewiesen, dass die auslaufende Fernhaltemassnahme das Ergebnis der Prüfung des Anspruchs auf Familiennachzug nicht vorwegnehme, zumal die Einreisesperre in der irrtümlichen Annahme erfolgt ist, Y.________ sei bloss wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts verurteilt worden (Urteil 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2). Dies übersieht die Beschwerdeführerin, wenn sie im vorliegenden Verfahren vom Wegfall der Fernhaltemassnahme auf den Anspruch auf Familiennachzug schliessen möchte. Offenbleiben kann, ob die Straftaten von Y.________ - gemessen am heutigen Art. 67 Abs. 3 AuG - schwerwiegend genug sind, um eine Fernhaltemassnahme von über fünf Jahren zu rechtfertigen. Die Vorinstanzen sind auf das gut fünf Jahre nach dem Verlassen der Schweiz eingereichte Gesuch um Familiennachzug eingetreten und haben dieses materiell geprüft. Damit haben sie die allenfalls erforderliche Neubeurteilung vorgenommen.

4.2. Bei der Interessenabwägung fällt hauptsächlich die Verurteilung von Y.________ zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren ins Gewicht, wobei die strafrechtlichen Behörden von einem schweren Verschulden ausgegangen sind. Das Bezirksgericht Baden sprach von einer rücksichtslosen und hinterhältigen Tat und berücksichtigte erschwerend, dass sich Y.________ weder geständig noch kooperativ gezeigt hatte. Hinzu kommt, dass Y.________ nach Verbüssung seiner Haftstrafe weiter gegen die Schweizer Rechtsordnung verstiess, indem er illegal in die Schweiz einreiste und sich hier illegal aufhielt. Was die Bewährung im Heimatland betrifft, hat die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren ausser einem Strafregisterauszug von Y.________ aus dem Jahr 2010 keine weiteren Belege aufgelegt, obwohl ihr eine entsprechende Obliegenheit zukommt (Art. 90 AuG; Urteil 2C_1007/2011 vom 12. März 2012 E. 4.4 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat daher zu Recht darauf hingewiesen, dass die Bewährung im Heimatland nicht zuverlässig beurteilt werden kann. Aufgrund dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, dass die Erlöschensgründe der Art. 51 Abs. 2 lit. b i.Vm. Art. 62 lit. b und c AuG durch den Lauf der Zeit inzwischen dahingefallen sind, soweit eine Neubeurteilung aufgrund der unklaren Bewährung im Heimatland überhaupt angezeigt ist.

4.3. Mit Bezug auf die Intensität der familiären Beziehungen zur Schweiz ist zu berücksichtigen, dass Y.________ die Beschwerdeführerin erst nach der Ausschaffung aus der Schweiz in der gemeinsamen Heimat der Eheleute geheiratet hat. Die familiären Beziehungen zur Schweiz erscheinen nicht besonders ausgeprägt, zumal die Ehe bis heute kinderlos geblieben ist und die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen hat, dass es der Beschwerdeführerin zumutbar ist, in den Kosovo zurückzukehren, um dort mit ihrem Ehemann zusammenzuleben. Dabei bleibt nicht unberücksichtigt, dass der Beschwerdeführerin eine allfällige Ausreise in ihr Herkunftsland nicht leicht fallen dürfte, da sie im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils 25 Jahre alt war und seit ihrem 9. Altersjahr in der Schweiz lebt, wo sie beruflich und sozial integriert ist. Ins Gewicht fällt aber, dass eine Rückkehr in das gemeinsame Heimatland der Eheleute in Frage steht und die Beschwerdeführerin bei der Heirat wusste, dass ein gemeinsames Eheleben in der Schweiz bis auf Weiteres nicht möglich sein wird. Y.________ konnte seinerseits während des Aufenthalts in der Schweiz keine wirtschaftliche Selbständigkeit aufbauen. Er verfügt über keine Berufslehre, versteht die deutsche Sprache zwar, aber kann sich darin nicht besonders gut verständigen. Zwei Drittel seines Lebens hat Y.________ in seiner Heimat verbracht, wo er geboren und aufgewachsen ist.

4.4. Angesichts dieser Umstände ist die vorinstanzliche Würdigung, wonach zum heutigen Zeitpunkt (noch) kein Anspruch auf Familiennachzug besteht, nicht zu beanstanden. Ohne wesentliche Änderung der Sachlage wird sich Y.________ in dem von der Vorinstanz festgelegten Zeitrahmen von zwei bis drei Jahren weiterhin im Rahmen von bewilligungsfreien Kurzaufenthalten in der Schweiz zu bewähren haben. Allerdings werden die früheren Verurteilungen für sich alleine nach Ablauf dieser Zeitspanne gemäss der zutreffenden vorinstanzlichen Würdigung eine weitere Einschränkung des Anspruchs nach Art. 43 AuG kaum mehr rechtfertigen können.

Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Mai 2013

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Egli