{T 0/2}

6B_125/2013, 6B_140/2013

Composition

MM. les Juges fédéraux Mathys, Président,

Denys et Oberholzer.

Greffière: Mme Cherpillod.

Participants à la procédure

6B_125/2013

A.________,

représenté par Me Christophe Piguet, avocat,

recourant,

et

6B_140/2013

B.________,

représenté par Me Aude Bichovsky, avocate,

recourant,

contre

Ministère public de la Confédération, Taubenstrasse 16, 3003 Berne,

intimé.

Objet

6B_125/2013 et Participation à une organisation criminelle, etc.; droit d'être entendu, etc.,

recours contre le jugement de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral du 28 juin 2012.

A. Par jugement du 28 juin 2012, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a reconnu A.________ coupable de participation à une organisation criminelle (art. 260ter ch. 1 al. 1 CP), de blanchiment d'argent aggravé répété (art. 305bis ch. 1 et ch. 2 let. a CP), de vols répétés, de vols répétés d'importance mineure, de dommages à la propriété, de violations répétées de domicile, de recel d'importance mineure ainsi que d'acquisition et de consommation de stupéfiants. Elle l'a condamné à une peine privative de liberté de 78 mois, sous déduction de 837 jours de détention provisoire et pour des motifs de sûretés, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, à 10 fr. le jour, et à une amende de 300 fr., la peine de substitution étant fixée à 3 jours.

Par le même jugement, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a reconnu B.________ coupable de participation à une organisation criminelle (art. 260ter ch. 1 al. 1 CP), de vols en bande, de tentative de vol en bande, de dommages répétés à la propriété, de violation de domicile et de tentative de violation de domicile. Elle a révoqué la libération conditionnelle prononcée le 24 février 2009 et a condamné B.________ à une peine privative de liberté de 90 mois, sous déduction de 837 jours de détention provisoire et pour des motifs de sûretés, peine d'ensemble avec le solde de la peine dont la libération conditionnelle était révoquée.

Plusieurs objets et valeurs ont été confisqués.

B. A.________ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de ce jugement en ce sens que la procédure est également classée s'agissant des accusations de participation à une organisation criminelle et blanchiment d'argent aggravé répété et la peine privative de liberté réduite à 6 mois, sous déduction de 837 jours de détention provisoire et pour des motifs de sûretés. Subsidiairement, il requiert la réforme du jugement en ce sens qu'il n'est pas condamné pour ces deux infractions et la peine privative de liberté limitée à 18 mois, sous déduction de 837 jours de détention provisoire et pour des motifs de sûretés. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt du 28 juin 2012 et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.

B.________ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de ce jugement en ce sens qu'il est acquitté, la libération conditionnelle prononcée le 24 février 2009 n'est pas révoquée, il est immédiatement remis en liberté, une indemnité au sens de l'art. 429 CPP lui est allouée et les objets et valeurs confisqués lui sont immédiatement restitués. Subsidiairement, il requiert la réforme du jugement en ce sens qu'il est condamné, en fonction des infractions retenues, à une peine compensée par la détention provisoire subie au jour du jugement de première instance. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement du 28 juin 2012 et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.

La Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a renoncé à se déterminer et le Ministère public de la Confédération (ci-après MPC) a conclu au rejet des recours. Les recourants ont renoncé à déposer des observations.

1. Les deux recours, dirigés contre la même décision, portent sur des faits qui se recoupent et sur des questions de droit ici décisives identiques. Il se justifie de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (art. 71 LTF et 24 PCF).

2. La condamnation des recourants se fonde de manière importante sur de très nombreuses retranscriptions, traduites, de conversations téléphoniques en langue étrangère. Les recourants soutiennent que le refus d'écarter ces transcriptions violerait leur droit d'être entendus.

Ce droit, tiré de l'art. 29 al. 2 Cst., est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond. Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197).

2.1. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier et de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 136 V 118 consid. 4.2.2 p. 125; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293). Le prévenu doit pouvoir consulter le dossier pour connaître préalablement les éléments dont dispose l'autorité et jouir ainsi d'une réelle possibilité de faire valoir ses arguments dans une procédure. Pour que cette consultation soit utile, le dossier doit être complet (ATF 129 I 85 consid. 4.1 p. 88 s.).

En matière d'écoutes téléphoniques en langue étrangère, la jurisprudence a considéré, dès 2002, que le respect du droit d'être entendu implique que les modalités de leur établissement soient décrites dans le dossier afin que le prévenu soit en mesure de constater qu'elles ne présentent pas de vices de forme. Il convient en particulier de mentionner qui a procédé à leur traduction et si ces personnes ont été rendues attentives aux sanctions pénales de l'art. 307 CP en cas de faux rapport ou de fausse traduction (ATF 129 I 85 consid. 4.2 p. 89 s.; plus récemment arrêt 6B_80/2012 du 14 août 2012 consid. 1.1). L'autorité précédente ne peut se référer à de tels documents lorsque ces conditions ne sont pas réalisées. Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que de telles preuves pouvaient, à nouveau, être administrées par l'écoute des enregistrements en audience avec une traduction immédiate (ATF 129 I 85 consid. 4.3 in fine, p. 90).

2.2. Le dossier présenté à l'autorité précédente pour jugement ne contenait pas les informations précitées. Celle-ci a ainsi considéré que les droits de la défense dérivant du droit d'être entendu n'avaient pas été totalement respectés durant l'instruction conduite par le MPC. Elle a cependant jugé que cette violation avait été réparée dans la mesure où, d'une part, les informations fournies par la Police judiciaire fédérale (ci-après PJF) avaient été communiquées durant les débats aux recourants et, d'autre part, ces derniers avaient eu la possibilité d'entendre et de faire traduire par les interprètes présents aux débats les conversations téléphoniques figurant au dossier et n'avaient fait usage de cette possibilité que pour dix d'entre elles, renonçant ainsi implicitement, mais clairement au droit offert concernant les autres conversations téléphoniques (jugement attaqué, p. 46, ch. 3.4 et p. 47 ch. 3.5).

2.3. Par courrier du 9 mai 2012 à l'attention de l'autorité précédente, la PJF a indiqué que trois personnes, "outre les enquêteurs", avaient effectué des traductions et les transcriptions y relatives (jugement entrepris, p. 45). Elle n'a pas révélé l'identité de ces personnes et a transmis les contrats liant ces dernières à la Confédération en les anonymisant. Le courrier de la PJF ne permet pas de comprendre quelle méthode a été suivie pour obtenir les procès-verbaux utilisés, c'est-à-dire de savoir si les conversations téléphoniques ont été en premier lieu transcrites en langue étrangère puis traduites, si oui par la même personne ou par deux personnes distinctes et quelles instructions ont été données aux intervenants ou encore s'il s'agit de retranscriptions mot à mot ou uniquement de résumés. Il ressort en outre du jugement attaqué que certains termes, avant d'être traduits en français, ont été retranscrits en russe, alors que la conversation téléphonique s'était tenue en géorgien (idem, p. 47 ch. 3.4). Le rôle de la police lors de cet exercice n'est pas non plus clair, dès lors que la PJF semble indiquer que des enquêteurs ont eux aussi procédé aux transcriptions et/ou aux traductions (idem, ch. 1 1ère ligne, p. 45) et ont eu des entretiens réguliers avec les traducteurs/transcripteurs "afin que le niveau de connaissance du dossier soit égal pour tous, dans un but d'efficacité" (idem, p. 45 ch. 2 i. f.). Ces différents aspects ne sont pas compatibles avec les garanties déduites du droit d'être entendu.

S'agissant de la question de savoir si les traducteurs/transcripteurs ont été rendus attentifs aux sanctions pénales de l'art. 307 CP en cas de fausse traduction, la PJF a indiqué que les personnes effectuant des traductions l'avaient été dans le contrat qu'elles ont signé. Ce contrat, intitulé "mandat ordinaire (art. 394 ss CO) pour interprète", mentionne à son chiffre VII traitant de la "sauvegarde des intérêts publics, confidentialité et protection des données" les conséquences pénales d'une fausse traduction en justice au sens de l'art. 307 CP (jugement attaqué, p. 45-46). Cette seule mention, non mise en évidence et non accompagnée du texte de l'art. 307 CP, dans le cadre d'un contrat intitulé "mandat", au milieu d'un paragraphe traitant de la confidentialité des données, ne permet pas, au regard des exigences jurisprudentielles précitées (supra consid. 2.1), de considérer que les intéressés ont été valablement et suffisamment rendus attentifs aux conséquences d'une fausse traduction au sens de l'art. 307 CP.

Il s'ensuit que le droit d'être entendus des recourants n'a pas été respecté.

2.4. Une renonciation au droit d'être entendu ne doit pas être admise trop facilement, mais doit être établie de manière non équivoque et s'entourer d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité. (ATF 137 IV 33 consid. 9.2; 121 I 30 consid. 5f p. 37 ss). A cet égard, il convient de garder à l'esprit que les autorités d'instruction doivent prouver la culpabilité du prévenu en fonction des règles constitutionnelles et de procédure pénale en vigueur. Ce dernier peut ainsi se borner à contester devant l'autorité de jugement la validité d'un moyen de preuve, sans avoir auparavant requis la réparation du vice dont il se prévaut (ATF 129 I 85 consid. 4.4 p. 90; plus récemment arrêt 6B_123/2013 du 10 juin 2013 consid. 1.3).

2.5. En l'espèce, l'autorité précédente a demandé les informations fournies par la PJF, telles que mentionnées ci-dessus, le 24 avril 2012, avant même de citer les recourants à comparaître. La PJF a répondu par courrier du 9 mai 2012. L'autorité a communiqué ces informations aux recourants le dernier jour des débats, le 15 juin 2012. Les recourants ont conclu le jour même, par la voie incidente, à ce que les transcriptions des conversations téléphoniques figurant au dossier ne soient pas prises en compte, faute notamment de pouvoir établir leur auteur et les modalités de leur établissement (jugement attaqué, p. 42 ch. 1.3). Cette réaction suffisait pour exclure une renonciation tacite à leur droit d'être entendus. Il n'appartenait en revanche pas aux recourants, comme le soutient l'autorité précédente, de requérir en plus la réécoute et la transcription aux débats des centaines de conversations téléphoniques figurant au dossier, dont 150 citées dans l'acte d'accusation (idem, p. 48 ch. 3.5), sous peine de se voir opposer celles dont ils n'avaient pas demandé la réécoute. C'est en vain que le jugement attaqué (p. 47) se réfère à cet égard à l'arrêt 6B_731/2009 du 9 novembre 2010 consid. 4.6.2. L'ampleur des écoutes en l'occurrence imposait une réaction du tribunal lui-même et excluait de pouvoir opposer aux recourants une quelconque passivité, d'autant plus qu'ils avaient requis le retranchement des transcriptions.

On ne saurait pour le surplus suivre le MPC lorsqu'il affirme que le grief de violation du droit d'être entendu tomberait à faux dans la mesure où l'autorité précédente, pour apprécier les moyens de preuves et se forger sa conviction, se serait finalement appuyée sur les traductions effectuées en direct durant les débats. Il ressort en effet clairement du jugement attaqué que celui-ci se fonde également sur d'autres conversations téléphoniques que les dix réécoutées durant les débats.

2.6. Le grief de violation du droit d'être entendus des recourants doit être admis et le jugement entrepris annulé. La cause est renvoyée à l'autorité précédente. Celle-ci devra obtenir des informations, pour chaque procès-verbal d'écoute qu'elle souhaite utiliser, sur la méthode appliquée pour aboutir de la conversation téléphonique en langue étrangère à un procès-verbal en français, l'identité de chaque personne ayant participé à ce processus, les instructions que chacune d'elles a reçues pour ce faire et la preuve que chacune d'elles a été suffisamment rendue attentive aux sanctions pénales de l'art. 307 CP en cas de faux rapport ou de fausse traduction. Ces éléments devront être mis sans retard à disposition des recourants. S'ils ne peuvent être réunis, les transcriptions/traductions d'écoutes téléphoniques ne pourront être utilisées. La cour précédente pourra toujours procéder à nouveau, cas échéant en audience, à la retranscription/retraduction de chaque écoute qu'elle souhaite utiliser, dans le respect du droit d'être entendus des recourants.

3. L'admission du grief précédent et l'annulation du jugement attaqué rendent sans objet les autres moyens soulevés par les recourants. Il convient toutefois, par économie de procédure, de relever ce qui suit concernant le grief de violation de l'art. 6 § 3 let. d CEDH formulé par le recourant B.________ en relation avec le témoignage de C.________.

L'art. 6 § 3 let. d CEDH reconnaît à tout prévenu le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge. Les éléments de preuve doivent en principe être produits en présence du prévenu lors d'une audience publique, en vue d'un débat contradictoire. Il n'est toutefois pas exclu de tenir compte des dépositions recueillies durant la phase de l'enquête, pour autant que le prévenu ait disposé d'une occasion adéquate et suffisante de contester ces témoignages à charge et d'en interroger ou d'en faire interroger les auteurs. Exceptionnellement, le juge peut prendre en considération une déposition faite au cours de l'enquête alors que le prévenu n'a pas eu l'occasion d'en faire interroger l'auteur. Il en est ainsi lorsqu'une personne appelée à donner des renseignements refuse de témoigner. Dans ce cas toutefois, il faut que le prévenu puisse se déterminer sur la déposition, qu'elle soit examinée avec soin et, enfin, qu'elle soit corroborée par d'autres éléments de preuve, de sorte que la condamnation ne soit pas fondée exclusivement ou de manière déterminante sur cette seule déposition (ATF 131 I 476 consid. 2.2 p. 480 ss et les références citées; arrêts 6B_670/2012 du 15 juillet 2013 consid. 4.3; 6B_255/2008 du 10 octobre 2008 consid. 2.3.3).

Cette jurisprudence implique deux choses dans le cas d'espèce. Premièrement, on ne saurait considérer que le recourant B.________ a eu une occasion adéquate et suffisante de contester les déclarations de C.________ et de l'interroger, dès lors que cette personne, lors de son audition par vidéo-conférence le 11 juin 2012, a refusé de répondre (jugement attaqué, p. 49). Deuxièmement, dans ces conditions, la condamnation du recourant ne saurait se fonder exclusivement ou de manière déterminante sur cette seule déposition, dans l'hypothèse où les autres éléments de preuve au dossier ne pourraient être utilisés.

4. Les recours doivent être admis, le jugement entrepris annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision.

Les recourants qui obtiennent gain de cause ne supportent pas de frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et peuvent prétendre à une indemnité de dépens à la charge de la Confédération (art. 68 al. 1 et 2 LTF), ce qui rend sans objet leur demande d'assistance judiciaire. Le conseil du recourant A.________ a produit une liste d'opérations. En l'espèce, nombre de griefs formulés n'étaient pas nécessaires pour l'issue du recours. Au regard néanmoins d'un jugement attaqué de plus de 300 pages et d'une cause complexe, un montant de 5'000 fr. sera accordé à titre de dépens. Le conseil de B.________ recevra la même somme.

1. Les causes 6B_125/2013 et 6B_140/2013 sont jointes.

2. Les recours sont admis, le jugement entrepris est annulé et la cause est renvoyée à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral pour nouvelle décision.

3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4. La Confédération versera aux conseils des recourants une indemnité de 5'000 fr. chacun à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.

5. Les demandes d'assistance judiciaire sont sans objet.

6. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Ministère public de la Confédération et à la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral.

Lausanne, le 23 septembre 2013

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

La Greffière: Cherpillod