{T 0/2}

6B_345/2013, 6B_366/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Denys, Oberholzer,

Gerichtsschreiberin Andres.

6B_345/2013

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Steiner,

Beschwerdegegner,

und

6B_366/2013

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Steiner,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

6B_345/2013

Versuchte vorsätzliche Tötung etc.,

6B_366/2013

Notwehr, Strafzumessung (versuchte vorsätzliche Tötung etc.); rechtliches Gehör, Willkür, unabhängiges Gericht,

Beschwerden gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 19. Dezember 2012.

A.a. Y.________ bat im Frühjahr 2009 X.________, ihm Fr. 3'000.-- auszuleihen. X.________ willigte unter einer Bedingung ein, die von Y.________ als verletzend und beleidigend empfunden wurde.

A.b. Der zwischenzeitlich im Lokal zu Boden gegangene X.________ erhob sich, bemerkte seine blutende Halsverletzung und betrachtete sie im Spiegel. Er holte seinen Revolver hinter der Bar hervor und trat auf die Strasse. Er erblickte Y.________ und setzte ihm nach. Auf der Strasse herrschte Feierabendverkehr und auf den Gehsteigen und in der Bahnunterführung hielten sich diverse Passanten auf. Y.________ bemerkte, dass er vom bewaffneten X.________ verfolgt wurde, und stellte sich vor die Motorhaube des Personenwagens von A.________. Er zielte aus einer Entfernung von ca. 10 bis 15 Metern auf seinen Verfolger und drückte ein weiteres Mal ab. Ebenso schoss X.________ gezielt auf seinen Kontrahenten. Beide Schüsse verfehlten den Gegner. Nach dem Schusswechsel rannte Y.________ davon. X.________ hob seine Waffe auf, welche er nach der Schussabgabe hatte fallen lassen, und ging zurück zu seinem Lokal. Davor versteckte er die Waffe in einem Strauch.

3.1. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe gezielt auf Y.________ geschossen. Dabei sei ihm der mögliche tödliche Verlauf bewusst gewesen. Nicht erstellt sei, dass er Y.________ habe töten wollen und es ihm nicht nur darum gegangen sei, diesen zu stoppen. Der Beschwerdeführer habe mindestens eventualvorsätzlich gehandelt (Urteil S. 40 f.).

3.2. Gemäss Art. 113 StGB wird wegen Totschlags verurteilt, wer vorsätzlich einen Menschen tötet und dabei in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung handelt.

Die heftige Gemütsbewegung stellt einen besonderen psychologischen Zustand dar, der nicht pathologisch begründet, sondern dadurch gekennzeichnet ist, dass der Täter von einer starken Gefühlserregung überwältigt wird, die in einem gewissen Grad seine Fähigkeit, die Situation einzuschätzen oder sich zu beherrschen, einschränkt. Typisch ist, dass der Täter mehr oder weniger unverzüglich auf ein Gefühl, das ihn plötzlich überwältigt, reagiert. Beispiele solcher Gefühle sind Jähzorn, Wut, Eifersucht, Verzweiflung, Angst oder Bestürzung. Mit der Privilegierung wird der Tatsache Rechnung getragen, dass der Täter aufgrund des emotionalen Erregungszustands im Moment der Tötungshandlung nur noch beschränkt in der Lage war, sein Verhalten zu kontrollieren (BGE 119 IV 202 E. 2a S. 203 f.; 118 IV 233 E. 2a S. 236; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 1 N. 29; Christian Schwarzenegger, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 113 StGB).

3.3. Die Vorinstanz erwägt zu Recht, dass sich der Beschwerdeführer angesichts der peritraumatischen Dissoziation bei der Schussabgabe in einer heftigen Gemütsbewegung im Sinne von Art. 113 StGB befand. Die Staatsanwaltschaft bestreitet dies nicht, erachtet jedoch die Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung als nicht gegeben. Ihr ist insofern beizupflichten, als das Verhalten des Beschwerdeführers vordergründig als planmässig und zielgerichtet erscheint. Er hatte wegen der Probleme mit Y.________ ca. zwei Monate vor der Tat den Revolver gekauft, welchen er in einem Schrank der Bar in seinem Lokal aufbewahrte (Urteil S. 59). Nachdem ihn Y.________ angeschossen hatte und geflüchtet war, erhob sich der Beschwerdeführer, betrachtete seine blutende Halsverletzung im Spiegel, holte seinen Revolver aus dem Schrank und ging auf die Strasse, wo er Y.________ wegrennen sah. Er verfolgte ihn, blieb 10 bis 15 Meter von diesem entfernt stehen und gab einen gezielten Schuss auf ihn ab (Urteil S. 30 f. und 38).

4.1. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Art. 15 StGB, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 StGB). Überschreitet er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 StGB).

4.2. Die Vorinstanz erwägt mit der ersten Instanz, der Beschwerdeführer habe Y.________ nach beendetem Angriff und nach dessen Flucht aus dem Lokal mit dem geladenen Revolver in der Hand verfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei jede Gefahr für ihn vorbei gewesen. Indem er seinen Widersacher verfolgt habe, habe er eine neue Situation heraufbeschworen und die Gefahr einer weiteren Eskalation geschaffen. Es liege keine Notwehrsituation nach Art. 15 StGB vor (Urteil S. 48 f.; erstinstanzliches Urteil S. 105 f.).

4.3. Die Verfolgung durch den Beschwerdeführer und der Schuss auf Y.________ ist als zeitlicher, extensiver Notwehrexzess zu qualifizieren. Nachdem er angeschossen worden und Y.________ geflüchtet war, erhob sich der Beschwerdeführer, holte seinen Revolver aus dem Schrank, begab sich mit der Waffe in der Hand auf die Strasse und verfolgte seinen Widersacher (Urteil S. 30 f.). Folglich kann nicht von einer lediglich Sekundenbruchteile zu spät erfolgten Abwehrhandlung gesprochen werden, geht der Beschwerdeführer doch selbst davon aus, dass zwischen der Schussabgabe im Lokal und dem Schusswechsel auf der Strasse 20 bis 25 Sekunden verstrichen sind (Beschwerde 2 S. 15 Ziff. 2). Mithin liegt keine Situation eines lediglich minimalen zeitlichen Notwehrexzesses vor. Weil der Beschwerdeführer die zeitlichen Grenzen der Notwehr offensichtlich überschritten hat, findet mangels tatsächlicher Notwehrsituation Art. 16 Abs. 2 StGB keine Anwendung (siehe Urteile 6B_466/2012 vom 8. November 2012 E. 3.4.2 und 6P.76/2005 vom 15. November 2005 E. 5.1; Kurt Seelmann, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 16 StGB; Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 16 StGB). Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob der Notwehrexzess ebenso in sachlicher Hinsicht zu bejahen wäre (sog. intensiver Exzess; zur angemessenen Abwehr in einer Notwehrlage BGE 136 IV 49 E. 3.2 S. 51 f. mit Hinweisen und E. 4.2 f. S. 53 f.).

4.4. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie würdige bei der Beurteilung der Notwehrlage nur die äusseren Abläufe und setze sich nicht mit seiner subjektiven Lage auseinander. Aufgrund des Gutachtens sei erstellt, dass die Nacheile und die Schussabgabe nicht gezielt erfolgt, sondern weitgehend neurologisch gesteuert gewesen seien.

4.5. Die Vorinstanz verletzt das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht, indem sie sich nicht mit jedem seiner Vorbringen anlässlich der Berufungsverhandlung auseinandersetzt. Er konnte ihrer Begründung entnehmen, weshalb sie eine Notwehrlage verneinte.

5.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Es greift in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist, wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweis).

Liegt eine Verminderung der Schuldfähigkeit vor, hat der Richter im Sinne einer nachvollziehbaren Strafzumessung in einem ersten Schritt aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Gutachters zu entscheiden, in welchem Umfang die Schuldfähigkeit des Täters in rechtlicher Hinsicht eingeschränkt ist und wie sich dies insgesamt auf die Einschätzung des Tatverschuldens auswirkt. Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu benennen. In einem zweiten Schritt ist innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem Verschulden entspricht. Die so ermittelte Strafe kann gegebenenfalls in einem dritten Schritt aufgrund wesentlicher Täterkomponenten verändert werden (BGE 136 IV 55 E. 5.7 S. 62 f. mit Hinweisen).

5.2. Die Vorinstanz geht vom versuchten Totschlag als schwerstes Delikt aus. Beim Beschwerdeführer liege ein mittelschweres objektives Verschulden vor, weshalb die hypothetische Einsatzstrafe für das vollendete Tötungsdelikt im Bereich von sechs Jahren anzusiedeln sei. Aufgrund des vollendeten Versuchs rechtfertige sich nur eine geringe Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe (Urteil S. 52 ff.). Mit dem Gutachter sei grundsätzlich von einer in schwerem Grade verminderten Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Entgegen dem Vorbringen der Verteidigung habe eine Rest-Schuldfähigkeit vorgelegen. Ein namhafter Anteil der schweren Verminderung sei bereits bei der rechtlichen Würdigung berücksichtigt worden, weshalb bei der subjektiven Tatschwere die Verminderung nur noch im mittleren Grade einzubeziehen sei. Es sei zu prüfen, wie sich dies insgesamt auf die Einschätzung des Tatverschuldens auswirkt. Dabei seien die gesamten Tatumstände und die Ereignisse vor der Tat zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer habe sich den Revolver in der Absicht angeschafft, diesen im Ernstfall gegenüber Y.________ einzusetzen. Mit den bewussten und gezielten Vorbereitungshandlungen habe er seine Tat erst ermöglicht. Sein Vorgehen und seine Aussagen bezüglich seiner Erinnerungen würden darauf hindeuten, dass bei ihm merklich mehr als nur eine geringe Rest-Schuldfähigkeit und ein nicht geringes "Restmass" von Überlegung vorhanden gewesen seien. In Berücksichtigung des Motivs und des Eventualvorsatzes werde das objektive Tatverschulden durch die subjektive Tatschwere in etwas weniger als mittelgradigem Ausmass reduziert. Die Einsatzstrafe liege im Bereich von drei bis dreieinhalb Jahren (Urteil S. 55 ff.). Diese sei wegen der Gefährdung des Lebens und den mehrfachen Widerhandlungen gegen das Waffengesetz nicht unwesentlich bzw. leicht auf vier Jahre zu erhöhen (Urteil S. 64 f.). Merklich strafmindernd sei das Nachtatverhalten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Seine Opferrolle und der Umstand, dass die Hauptschuld der Geschehnisse bei Y.________ läge, sei bereits bei der Tatkomponente einbezogen worden. Die gesundheitlichen und beruflichen Folgen, die der Beschwerdeführer durch die Schussverletzung erlitten habe, führten zu einer leichten Strafreduktion. Insgesamt erweise sich eine Freiheitsstrafe von drei Jahren als angemessen (Urteil S. 66 ff.).

5.3. Der Beschwerdeführer kritisiert in erster Linie die vorinstanzliche Bewertung seines subjektiven Verschuldens. Soweit er ausführt, die nach dem objektiven Verschulden bemessene Einsatzstrafe von sechs Jahren sei aufgrund der schwergradig verminderten Schuldfähigkeit nicht zulässig (vgl. Beschwerde 2 S. 37 Ziff. 25), verkennt er, dass die verminderte Schuldfähigkeit bei der subjektiven Tatschwere zu berücksichtigen ist. Nicht zu hören ist er mit dem Argument, er habe nach der erneuten Schussabgabe von Y.________ auf der Strasse ein weiteres Mal eine maximale Stressbelastung erlitten (Beschwerde 2 S. 27 Ziff. 5, S. 33 Ziff. 16, S. 34 Ziff. 20). Es ist nicht erstellt, wer auf der Strasse zuerst schoss (Urteil S. 32; vgl. E. 4.2).

5.4. Auch mit seinen übrigen Vorbringen vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen, dass bzw. inwiefern die vorinstanzliche Würdigung seines subjektiven Verschuldens schlechterdings unhaltbar ist (vgl. BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51 mit Hinweisen). Es ist ihm zwar zuzustimmen, dass die vorinstanzlichen Ausführungen teilweise etwas unklar sind und den Anschein erwecken, die Vorinstanz sei vom Gutachten abgewichen. So führt sie einleitend aus, aufgrund der überzeugenden und plausiblen Schilderungen des Sachverständigen sei grundsätzlich von einer in schwerem Grade verminderten Schuldfähigkeit auszugehen (Urteil S. 55 f.). Nach der Würdigung der Gesamtumstände kommt sie zum Schluss, "die schwergradige Verminderung der Schuldfähigkeit ist somit (...) zweifelsfrei deutlich näher bei einer Verminderung in mittelgradigem Ausmass anzusiedeln als bei völliger Schuldunfähigkeit" (Urteil S. 62). Aus den Erwägungen und der Schlussfolgerung hinsichtlich des Verschuldens des Beschwerdeführers ist jedoch ersichtlich, dass die Vorinstanz nicht vom Mass der Verminderung der Schuldfähigkeit abweicht, wie es im Gutachten festgestellt wurde. Vielmehr prüft sie, wie sich die schwergradig verminderte Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers auf sein Verschulden auswirkt. Sie kommt zum Schluss, dass sich die dem Beschwerdeführer "vom Gutachter attestierte in schwerem Grad verminderte Schuldfähigkeit nicht in äquivalentem Masse auf sein Verschulden auswirkte, sondern um einiges weniger stark" (Urteil S. 63).

5.5. Die Vorinstanz berücksichtig angemessen, dass der Beschwerdeführer vorwiegend Opfer des Vorfalls war und psychische Schäden erlitt. Auch erscheint seine Strafe im Verhältnis zu jener von Y.________ von elf Jahren nicht unangemessen hoch, soweit sich diese überhaupt vergleichen lassen (vgl. BGE 135 IV 191 E. 3.1 S. 193; Beschwerde 2 S. 37 f. Ziff. 26). Insgesamt hält sich die teilbedingte Freiheitsstrafe von drei Jahren im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens.

5.6. Die Vorinstanz durfte von einer erneuten Einvernahme des Sachverständigen absehen, da sich dieser bereits mehrfach geäussert hatte (kantonale Akten, act. 100, 133, 144). Sie bezeichnet das Gutachten als nachvollziehbar sowie plausibel und weicht von diesem nicht ab. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers ist nicht verletzt (vgl. Beschwerde 2 S. 16 Ziff. 4, S. 19 Ziff. 10, S. 22 und S. 35 f. Ziff. 22 f.).

1. Die Verfahren 6B_345/2013 und 6B_366/2013 werden vereinigt.

2. Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft (Verfahren 6B_345/2013) wird abgewiesen.

3. Die Beschwerde des Beschwerdeführers (Verfahren 6B_366/2013) wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

4. Im Verfahren 6B_345/2013 werden keine Gerichtskosten erhoben.

5. Im Verfahren 6B_366/2013 werden die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- dem Beschwerdeführer auferlegt.

6. Dieses Urteil wird den Parteien, Y.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Oktober 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Andres