{T 0/2}

2C_974/2013

Composition

MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,

Donzallaz et Kneubühler.

Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure

X.________, représenté par Me Magali Buser, avocate,

recourant,

contre

Office cantonal de la population du canton de Genève,

Tribunal administratif de première instance du canton de Genève.

Objet

Détention en vue de renvoi,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, en section, du 24 septembre 2013.

A. X.________, né en 1973, originaire de la République démocratique du Congo (ci-après : RDC), est arrivé à Genève le 18 septembre 2012 en provenance du Kenya via l'Egypte. A son arrivée à Genève, il s'est légitimé au moyen de documents d'identité falsifiés, établis au nom de A.________, né en 1965 et originaire de RDC. Sous cette dernière identité, il a déposé une demande d'asile en Suisse.

X.________ a été auditionné par l'office fédéral des migrations les 26 septembre et 2 octobre 2012. Il demandait l'asile en Suisse parce qu'il fuyait la guerre. Il avait principalement vécu à Kinshasa et s'était rendu en 2007 à Goma. Il n'avait pas eu d'activité politique, si ce n'était qu'il avait été engagé par un parti de l'opposition, l'Union pour la démocratie et le progrès social (UDPS) pour fonctionner comme juré électoral dans un bureau de vote lors des élections de novembre 2011. Il avait quitté la RDC à cause de la guerre entre les Rwandais et les Congolais. Il s'était rendu au Kenya avant de venir en Suisse. Il avait été menacé par les membres d'une faction opposée, liée au président Kabila. Il craignait les massacres que ceux-ci perpétraient. Il ne voulait pas retourner en RDC, même à Kinshasa car il ne savait pas où aller.

Par décision du 5 octobre 2012, l'Office fédéral des migrations a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile, les documents d'identité ou de voyage (art. 32 al. 2 let. a de la loi sur l'asile du 26 juin 1998; LAsi; RS 142.31) n'ayant pas été produits, et ordonné le renvoi de l'intéressé vers la RDC. Par arrêt du 22 octobre 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'intéressé et confirmé la décision de l'Office fédéral des migrations du 5 octobre 2012 (ATAF D-5356/2012). Depuis, X.________ n'a cessé de déclarer qu'il s'opposerait à son renvoi, que ce soit en RDC ou en Egypte. Le 10 novembre 2012, il a refusé d'embarquer à bord d'un avion devant le ramener en RDC via l'Egypte.

B. Le 13 novembre 2012, l'officier de police a ordonné la mise en détention administrative de X.________ pour trois mois. Par jugement du 15 novembre 2012, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a confirmé l'ordre de mise en détention administrative pour trois mois, soit jusqu'au 13 février 2013. Le 22 novembre 2012, l'Office fédéral des migrations a informé l'office cantonal de la population qu'il accordait son soutien au renvoi de l'intéressé et qu'il organiserait, vraisemblablement au cours du premier trimestre 2013, une audition centralisée. Par arrêt du 4 décembre 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que l'intéressé avait dirigé contre le jugement du 15 novembre 2012.

La détention a été régulièrement prolongée et confirmée jusqu'au 8 septembre 2013 par arrêts de la Cour de justice du 1er mars 2013, du 28 mai 2013 et en dernier lieu par jugement du 4 juillet 2013 du Tribunal administratif de première instance a prolongé la détention administrative de X.________ jusqu'au 8 septembre 2013.

Le 6 juin 2013, l'Office fédéral des migrations a confirmé être en possession du document de voyage de X.________. Le 24 juin 2013, l'intéressé a refusé de sortir du dortoir. Le 25 juin 2013, une nouvelle réservation pour le prochain vol spécial à destination du Congo/Kinshasa a été effectuée par les services de police.

Le 2 août 2013, l'intéressé a déposé une demande de réexamen de la décision de l'Office fédéral des migrations du 5 octobre 2012 devant le Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 14 août 2013, le Tribunal administratif fédéral a déclaré la demande de révision irrecevable.

Par attestation du 15 août 2013, le service médical de B.________ a indiqué que X.________ effectuait, depuis le 30 juillet 2013, un jeûne de protestation contre sa détention. Par certificat médical du 1er septembre 2013, le service médical de B.________ a confirmé que l'intéressé refusait la nutrition parentérale, semblait déterminé dans sa démarche malgré les risques pour sa santé, était toujours capable de discernement et présentait un état clinique très affaibli.

C. Le 2 septembre 2013, l'Office cantonal de la population a sollicité auprès du Tribunal administratif de première instance la prolongation de la détention administrative de X.________ jusqu'au 8 décembre 2013.

A l'audience du 4 septembre 2013 devant le Tribunal administratif de première instance, durant laquelle l'intéressé était assisté de Me C.________, défenseur d'office, le Dr D.________ a été entendu en qualité de témoin. L'intéressé poursuivait son jeûne et n'était pas en mesure de voyager. Son état clinique déciderait d'une hospitalisation. Il était probable que l'unité carcérale des Hôpitaux universitaires de Genève ne garderait pas X.________ sur le long terme. A la connaissance du témoin, les Hôpitaux universitaires refusaient la nutrition forcée. Si l'intéressé décidait de s'alimenter, il faudrait quelques semaines, voire quelques mois, pour qu'il retrouve ses capacités.

Par jugement du 4 septembre 2013, le Tribunal administratif de première instance a ordonné la mise en liberté de X.________ au 16 septembre 2013 à 12h00, pour tenir compte que l'état de santé de l'intéressé rendait inenvisageable un refoulement à brève échéance, de sa détermination affichée depuis plus de cinq semaines à poursuivre son jeûne et de la position du corps médical genevois s'agissant de la nutrition forcée.

Selon un document signé par X.________ le 12 septembre 2013 et faxé le même jour par le centre de détention à l'Office cantonal de la population, celui-là avait cessé sa grève de la faim et de la soif le 4 septembre 2013. Par mail du 12 septembre 2013, l'Office fédéral des migrations a confirmé qu'un vol spécial était planifié fin novembre 2013 et que la date était déjà fixée.

D. Le 16 septembre 2013, l'Office cantonal de la population a recouru auprès de la Cour de justice contre le jugement du 4 septembre 2013, concluant sur le fond à son annulation et à la prolongation de la détention jusqu'au 8 décembre 2013 et, à titre préalable, à l'octroi de l'effet suspensif, subsidiairement au prononcé de mesures provisionnelles. Le renvoi était possible, l'intéressé ayant, de surcroît, mis un terme à son jeûne. Les autorités cantonales avaient obtenu la confirmation qu'un vol spécial en direction de Kinshasa était prévu avant la fin du mois de novembre 2013.

Le recours de l'office cantonal et ses annexes ont été transmis à Me C.________ le 16 septembre 2013.

Par décision du 16 septembre 2013, la Cour de justice a, à titre provisionnel, prolongé la détention administrative de X.________ jusqu'à ce qu'elle ait statué sur le recours de l'Office cantonal de la population, imparti un délai au jeudi 19 septembre à 16 heures pour se déterminer et réservé le sort des frais de la procédure jusqu'à droit jugé au fond.

Le 17 septembre 2013, Me Magali Buser a été nommée défenseur d'office.

Dans ses observations sur recours du 19 septembre 2013, l'intéressé, par sa nouvelle mandataire, a exposé qu'il n'avait jamais reçu copie du recours de l'Office cantonal de la population. Son conseil avait eu moins de deux heures entre la prise de connaissance du recours et le délai pour répondre et n'avait pas eu le temps de rencontrer son client alors que cela aurait été nécessaire. Son droit d'être entendu était violé, ce d'autant plus que le conseil n'avait jamais reçu les pièces annexées au recours. Pour le surplus, il contestait le courrier du 12 septembre 2013, signé de sa main ainsi que le courriel de l'Office fédéral des migrations dont il n'avait pas eu connaissance. Enfin, l'Office cantonal de la population avait commis un abus de droit, en saisissant la chambre administrative le 16 septembre 2013 en matinée, soit quelques heures avant la libération de l'intéressé.

E. Par arrêt du 24 septembre 2013, la Cour de justice a admis le recours de l'Office cantonal de la population et annulé le jugement du 4 septembre 2013. L'art. 8 de la Convention du 27 janvier 2011 entre la Confédération suisse et la RDC sur la gestion concertée des migrations irrégulières, entrée en vigueur le 24 février 2011 (RS 0.142.112.739), prévoyait qu'en cas d'opposition de la personne, un vol spécial ou un accompagnement par des policiers jusqu'à la porte de l'avion ou jusqu'en RDC pouvait être organisé. Un jeûne de protestation ne constituait pas, en soi, un motif susceptible de conduire à la libération, à condition toutefois que ce jeûne soit encadré médicalement, ce qui était la situation de l'intéressé qui bénéficiait d'un suivi médical au sein de l'établissement de détention administrative. L'Office fédéral des migrations avait par ailleurs confirmé le 12 septembre 2013 qu'un vol était fixé et devait intervenir avant la fin du mois de novembre 2013, ce qui laissait ainsi plus de deux mois à l'intéressé pour récupérer physiquement des conséquences de la grève de la faim et de la soif, grâce notamment au suivi médical. Enfin, l'intéressé avait été placé en détention administrative le 13 novembre 2012 et, dès lors que la détention était due à son absence de coopération avec les autorités chargées de l'exécution de son renvoi, la décision de prolonger la détention administrative s'inscrivait encore dans le durée légale maximale de dix-huit mois. Le grief de la violation du droit d'être entendu ne résistait pas à l'examen compte tenu du fait que tous les actes de la procédure avaient dûment été transmis à l'avocat nommé d'office, le 16 septembre 2013, date de la réception du recours. Le changement de mandataire étant intervenu ultérieurement, la chambre de céans n'avait pas violé le droit d'être entendu de l'intéressé. Un abus de droit ne pouvait être retenu contre l'Office cantonal de la population, celui-ci n'étant pas responsable de la coïncidence des dates entre l'échéance du délai de recours et la date prévue de la mise en liberté de l'intéressé.

F. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, l'annulation de l'arrêt rendu le 24 septembre 2013 par la Cour de justice du canton de Genève, sa libération immédiate ainsi qu'une indemnité pour tort moral de 200 fr. par jour dès le 16 septembre 2013 à 12h00. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire et requiert le prononcé de mesures provisionnelles tendant à interdire l'exécution du renvoi. Il se plaint de la violation de son droit d'être entendu, de la violation de l'interdiction de l'abus de droit ainsi que de celle du droit fédéral et du principe de proportionnalité.

Par ordonnance du 22 octobre 2013, le Président de la IIe cour de droit public a rejeté la demande de mesures provisionnelles.

La Cour de justice et l'Office cantonal de la population du canton de Genève ainsi que l'Office fédéral des migrations ont renoncé à déposer des observations sur recours. Invité à se déterminer sur les prises de positions des autorités administrative et de juridiction administrative, le recourant y a renoncé.

1. En matière de mesures de contrainte, la décision rendue en dernière instance cantonale par la Cour de justice du canton de Genève peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par le recourant dont la détention administrative a été prolongée et qui de fait remplit les conditions de l'art. 89 al. 1 LTF.

2. Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst, le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu. En particulier, son avocat n'aurait pas eu suffisamment de temps à sa disposition pour le défendre efficacement et n'aurait à ce jour pas reçu les pièces qui étaient annexées au mémoire de recours adressé par l'Office cantonal de la population à l'instance précédente.

Il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant était assisté d'un mandataire professionnel nommé d'office au jour du dépôt du recours et que ce mémoire de recours ainsi que ses annexes ont été transmis à ce dernier. Il s'ensuit que le recourant a disposé de toutes les pièces de la procédure dès le dépôt du recours, ce qu'il perd de vue en affirmant que l'instance précédente aurait dû être informée de ce changement et agir en conséquence. Le grief de violation du droit d'être entendu doit par conséquent être rejeté. Au demeurant, le recourant et sa nouvelle mandataire nommée d'office ne se plaignent pas de ce que l'instance précédente aurait refusé de leur accorder une prolongation du délai imparti pour déposer leurs observations, puisqu'une telle requête n'a jamais été déposée.

3. Le recourant se plaint de l'abus de droit de l'Office cantonal de la population qui aurait selon lui attendu le matin du 16 septembre 2013 pour déposer son recours avec demande de mesures provisionnelles contre l'arrêt rendu et notifié le 4 septembre 2013 par le Tribunal administratif de première instance prononçant sa mise en liberté pour ce même 16 septembre à midi.

En vertu de l'art. 5 al. 3 Cst., les particuliers sont tenus d'agir conformément au principe de la bonne foi. A teneur de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 134 III 52 consid. 2.1 p. 58 et les références). L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine (ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 497 et les arrêts cités). L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 497; ATF 127 III 357 consid. 4c/bb p. 364).

En l'espèce comme l'a affirmé à juste titre l'instance précédente, l'Office cantonal de la population n'est en rien responsable du fait que le délai de recours contre le jugement du 4 septembre 2013 arrivait à échéance le même jour que la date prévue pour la mise en liberté du recourant. A cela s'ajoute que l'Office cantonal n'a à aucun moment laissé entendre qu'il s'abstiendrait de recourir contre le jugement. Enfin, le délai de dix jours pour recourir étant relativement bref, il n'y a dans ces circonstances aucun élément qui permette de conclure que l'Office cantonal de la population ait commis un abus de droit en déposant son mémoire de recours le 16 septembre 2013. Le grief est rejeté.

4. Le recourant se plaint de la violation du principe de proportionnalité. En réalité, il fait valoir qu'il se trouverait dans un état de santé qui rendrait impossible son renvoi. A cet égard, il fait référence à la situation qui était la sienne avant le 4 septembre 2013 et aux certificats médicaux antérieurs à cette date.

Le recourant perd de vue qu'il a lui-même mis fin à son jeûne le 4 septembre 2013, ce qui n'est plus contesté devant le Tribunal fédéral (mémoire de recours, p. 11 in initio). Dès lors que le renvoi par vol spécial est agendé pour la fin novembre 2013, l'état de santé du recourant se sera amélioré avant cette date, comme l'a constaté à juste titre l'instance précédente, de sorte qu'il n'y a pas de motif de mise en liberté du recourant au sens de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr.

5. Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée. Succombant, le recourant devrait en principe supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1, 1ère phr. LTF); compte tenu des circonstances, il se justifie cependant de statuer sans frais (art. 66 al. 1, 2ème phr. LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population du canton de Genève, au Tribunal administratif de première instance du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, en section, et à l'Office fédéral des migrations.

Lausanne, le 11 novembre 2013

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey