{T 0/2}

5A_462/2013

Besetzung

Bundesrichter von Werdt, Präsident,

Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi,

Herrmann, Schöbi,

Gerichtsschreiber Zbinden.

1. A.________,

2. B.________,

beide vertreten durch Rechtsanwalt

Dr. Patrick Middendorf, AM T Rechtsanwälte,

Beschwerdeführer,

gegen

1. C.________,

Beschwerdegegnerin,

2. D.________,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Ausstand (Bauhandwerkerpfandrecht),

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 17. Mai 2013.

A.a. A.________ und B.________ sind Miteigentümer zur Hälfte der Liegenschaft GB-Nr. xxx in L.________, auf welcher die E.________ AG (Unternehmerin) Werkvertragsarbeiten verrichtet hatte. Am 11. August 2012 stellte die Unternehmerin beim Kantonsgericht Schaffhausen gegen A.________ ein Gesuch um superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der besagten Liegenschaft im Betrag von Fr. 47'137.40 nebst Zins zu 5% auf Fr. 45'771.20 seit dem 23. Mai 2012 sowie auf Fr. 1'366.20 seit 2. Juli 2012. Nach Eingang des Gesuchs am 13. August 2012 kontaktierte die Gerichtsschreiberin C.________ nach Rücksprache mit Einzelrichter D.________ den Rechtsvertreter der Unternehmerin telefonisch: Da der Rechtsvertreter nicht erreichbar war, sprach sie ihm auf das Tonband, er solle sie bis 16.30 Uhr zurückrufen, ansonsten die "Gesuchsgegnerschaft" wie von ihm in der Eingabe bezeichnet aufgenommen werde. Anlässlich des Rückrufs des Rechtsanwalts informierte ihn die Gerichtsschreiberin dahingehend, dass das zu belastende Grundstück im hälftigen Eigentum von A.________ und B.________ stehe. Der Rechtsvertreter der Unternehmerin beantragte daraufhin, die Gesuchsgegnerschaft um B.________ zu erweitern. Mit superprovisorischer Verfügung vom 13. August 2012 ordnete Kantonsrichter D.________ als Stellvertreter der Einzelrichterin die "vorläufige Vormerknahme" eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück von A.________ und B.________, GB-Nr. xxx L.________ im beantragten Umfang an.

A.b. Am 3. September 2012 nahmen A.________ und B.________ zum Gesuch und zur Verfügung Stellung. Die Unternehmerin reichte am 15. Oktober 2012 ihre Replik ein. In ihrer Duplikschrift vom 7. Januar 2013 stellten A.________ und B.________ ein Ablehnungsbegehren gegen Gerichtsschreiberin C.________ und gegen das sie instruierende oder durch sie instruierte Gerichtsmitglied. Mit Verfügung vom 12. Februar 2013 wies der Kantonsgerichtspräsident das Ablehnungsbegehren gegen Gerichtsschreiberin C.________ ab.

A.________ und B.________ gelangten gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Schaffhausen und stellten die nämlichen Anträge. Im Verfahren vor Obergericht wurden sowohl Gerichtsschreiberin C.________ wie auch Einzelrichter D.________ als Partei aufgeführt. Mit Entscheid vom 17. Mai 2013 wies das Obergericht die Beschwerde ab.

A.________ und B.________ haben am 20. Juni 2013 (Postaufgabe) beim Bundesgericht gegen den Entscheid des Obergerichts Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Ablehnungsbegehren gegen Gerichtsschreiberin C.________ und das sie instruierende bzw. das durch sie instruierte Gerichtsmitglied gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Obergericht hat unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids auf Vernehmlassung verzichtet. C.________ ( Beschwerdegegnerin) hat sich nicht vernehmen lassen. D.________ (Beschwerdegegner) beantragt mit Eingabe vom 16. September 2013 Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführer haben am 23. September 2013 repliziert. Der Beschwerdegegner hat am 27. September 2013 auf eine Duplik verzichtet.

1.1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über den Ausstand von Gerichtspersonen. Dabei handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinn von Art. 92 Abs. 1 BGG, welcher ohne Weiteres der Beschwerde unterliegt. Der Rechtsweg des Zwischenentscheides folgt jenem der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 382). Diese beschlägt ein Verfahren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts und damit eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG vermögensrechtlicher Natur, deren Streitwert den Betrag von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) übersteigt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2. Beim Entscheid über die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG, sodass nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (Urteile 5A_475/2010 vom 15. September 2010 E. 1.2; 5A_102/2007 vom 29 Juni 2007 E. 1.3). Wer eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift darlegen, inwiefern diese Feststellung willkürlich ist. Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein. Auf die Beschwerde ist von vornherein nicht einzutreten, soweit sich die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht an diese Regeln halten und insbesondere von einem durch die Vorinstanz nicht festgestellten Sachverhalt ausgehen, ohne Willkür in der Sachverhaltsfeststellung darzulegen.

1.3. Die Beschwerdeführer verzichten ausdrücklich auf die Behandlung der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, da es ihnen um einen Entscheid in der Sache (Ausstandsgesuch) geht.

1.4. Im vorliegenden Verfahren hat die Vorinstanz beide betroffenen Personen als Beschwerdegegner aufgeführt, sodass sich weitere Ausführungen zu dieser Frage erübrigen.

2.1. Das Obergericht hat die Beschwerde der heutigen Beschwerdeführer gegen die erstinstanzliche Abweisung ihres Ablehnungsbegehrens betreffend die mit der Sache befasste Gerichtsschreiberin und den instruierenden Einzelrichter abgewiesen. Unter Hinweis auf die einschlägige Lehre zur schweizerischen Zivilprozessordnung hat es erwogen, nach Darstellung der Unternehmerin sei die Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am 13. August 2012 abgelaufen. Da das Gesuch um dessen provisorische Eintragung erst an diesem Tag beim Kantonsgericht eingetroffen sei, habe zweifelsohne Dringlichkeit geherrscht, weshalb nicht mehr brieflich habe nachgefragt werden können. Unter diesen Umständen sei es mit Blick auf das Verbot des Berichtens nicht zu beanstanden, dass die Gerichtsschreiberin telefonisch mit dem Rechtsvertreter der Unternehmerin Kontakt aufgenommen habe. Allerdings hätte das Telefonat ordentlich protokolliert und den Beschwerdeführern umgehend zur Kenntnis gebracht werden müssen, was im vorliegenden Fall freilich unterblieben sei. Dies sei indes nicht als krasser Fehler, sondern als Nachlässigkeit zu werten. Ob eine Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht zulässig gewesen sei, bleibe im Verfahren betreffend Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bzw. im Rechtsmittelverfahren zu prüfen. Auch wenn dabei Fehleinschätzungen vorgekommen sein sollten, stellten diese keine schwere Amtspflichtverletzung dar. Aufgrund einer einzigen Nachfrage bei der Unternehmerin könne nicht von einer einseitigen, extensiven Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht gesprochen werden. Die Vorgehensweise der Gerichtsschreiberin lasse nicht auf eine Befangenheit der beiden Beschwerdegegner schliessen. Ebenso wenig lasse die Gerichtsschreiberin als befangen erscheinen, dass sie ihr Vorgehen verteidigt habe.

2.2. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK und machen zur Begründung im Wesentlichen geltend, vorliegend hätten die mit der Sache befassten Gerichtspersonen, die Beschwerdegegner, in einer von der Dispositions- und Verhandlungsmaxime beherrschten Angelegenheit die Gegenpartei der Beschwerdeführer in Missachtung des Verbots des Berichtens zur Ergänzung der Parteibezeichnung veranlasst. Abgesehen davon seien die Beschwerdeführer auch nicht über den besagten Vorfall informiert worden und hätten auch keine Gelegenheit erhalten, zum Vorgehen Stellung zu nehmen. Erst durch die Ausführungen der Unternehmerin in der Replik hätten sie einen Hinweis darauf erhalten, wie es zur besagten Parteiergänzung gekommen sei. Überdies sei der Gegenpartei der Beschwerdeführer durch eine extensive Anwendung der Fragepflicht zulasten der Dispositions- und Verhandlungsmaxime einseitig Rechtsberatung gewährt worden. Die Häufung von Fehlern sowie deren Schweregrad lasse die betroffenen Personen bei objektiver Betrachtungsweise als befangen erscheinen.

3.1. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, hat der einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3; BGE 131 I 31 E. 2.1.2.1 S. 34 f.; je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Letzteres betrifft vor allem Konstellationen einer Vorbefassung des Richters. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; 135 I 14 E. 2; BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 133 I 1 E. 6.2; BGE 131 I 24 E. 1.1, BGE 131 I 113 E. 3.4; BGE 114 Ia 50 E. 3b S. 54 f. und E. 3d; je mit Hinweisen).

3.2. Nach der Rechtsprechung sind die Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch auf die Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber einer richterlichen Behörde anwendbar, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben können. Dies ist namentlich der Fall, wenn sie an der Willensbildung des Spruchkörpers mitwirken, d.h. im Hinblick auf ihre Redaktionstätigkeit an der Beratung teilnehmen und ihre Auffassung äussern können (BGE 125 V 499 E. 2b S. 501; 124 I 255; 119 V 309 E. 4c S. 317; 119 Ia 84; 115 Ia 224 E. 7 mit Hinweisen). Nach Art. 51 des Justizgesetzes des Kantons Schaffhausen (173.200) wirken die Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber des Kantonsgerichts und des Obergerichts bei der Instruktion der Fälle und bei der Entscheidfindung mit und haben beratende Stimme.

3.3. Die Gegenpartei der heutigen Beschwerdeführer hat in ihrem Gesuch um superprovisorische Anmerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts einzig die Beschwerdeführerin als Gesuchsgegnerin aufgeführt. Trotz des klaren Gesuchs hat die Beschwerdegegnerin im Einverständnis mit dem Beschwerdegegner in dieser von der Dispositions- und Verhandlungsmaxime beherrschten Angelegenheit vorgängig zur Verhandlung mit dem Rechtsvertreter der Unternehmerin telefonisch Kontakt aufgenommen, um sich nach der Richtigkeit der im Gesuch angegebenen "Gesuchsgegnerschaft" zu erkundigen. Dabei wurde die Unternehmerin auch dahingehend informiert, dass das zu belastende Grundstück im Miteigentum beider Beschwerdeführer steht, was schliesslich den Anwalt der Unternehmerin dazu veranlasst hat, das Gesuch auf den Beschwerdeführer auszudehnen. Durch diese überflüssige Rücksprache mit dem Anwalt der Gegenpartei der heutigen Beschwerdeführer wurde Art. 30 Abs. 1 BV bzw. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Eine Kontaktaufnahme mit der Unternehmerin rechtfertigte sich umso weniger, als diese anwaltlich vertreten war. Diese Pflichtverletzung reicht bei objektiver Betrachtung für sich genommen aus, um die Beschwerdegegner als befangen erscheinen zu lassen.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Ausstandsbegehren gegen die Beschwerdegegner ist gutzuheissen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden keine Kosten erhoben, zumal dem Kanton keine Kosten auferlegt werden können (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton hat indes die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).

Zur Regelung der Kosten und der Entschädigung des kantonalen Verfahrens ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Das Ausstandsbegehren gegen die Beschwerdegegner wird gutgeheissen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Der Kanton Schaffhausen hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4. Die Sache wird zur Regelung der Kosten und der Entschädigung des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. November 2013

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Zbinden