{T 0/2}

5A_727/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Hohl et Herrmann.

Greffière: Mme de Poret Bortolaso.

Participants à la procédure

A.________,

représentée par Me Dominique Morard, avocat,

recourante,

contre

B.________,

représentée par Me Jérôme Magnin, avocat,

intimée.

Objet

servitude de passage,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour d'appel civil, du 8 août 2013.

A. B.________ est propriétaire de l'immeuble no 253 situé sur la commune de C.________. A.________ est propriétaire du bien-fonds voisin no 257. Ces deux immeubles bénéficient d'une servitude de passage sur l'art. 256, propriété de D.________, bien-fonds qui constitue une ruelle.

B.a. Par ordonnance d'urgence du 4 décembre 2006, confirmée par ordonnance du 15 février 2007, B.________ a obtenu qu'interdiction soit provisoirement faite à A.________ d'installer une borne en granit à la limite de son bien-fonds.

B.b.a. Le 5 juin 2007, B.________ a agi au fond devant le Tribunal civil de la Gruyère, concluant à ce qu'interdiction soit faite à A.________ et à tout propriétaire subséquent de l'art. 257 d'installer une borne en pierre ou toute construction analogue entre le bâtiment élevé sur sa propriété et la limite de celle-ci avec la ruelle constituant l'art. 256, dite interdiction devant être inscrite au registre foncier.

B.b.b. Le 27 mars 2009, B.________ a déclaré retirer sa demande du 5 juin 2007.

B.b.c. Par mémoire du 6 mai 2010, B.________ a conclu a l'irrecevabilité de la demande reconventionnelle, subsidiairement à son rejet.

B.b.d. Le 8 novembre 2011, le Tribunal civil de la Gruyère a pris acte du retrait de la demande principale, rayé cette cause du rôle et déclaré irrecevable la demande reconventionnelle. Les dépens ont été répartis à raison de 2/5 à charge de B.________ et de 3/5 à charge de A.________.

B.c. Statuant le 8 août 2013 sur l'appel interjeté par A.________, la I

C. Le 30 septembre 2013, A.________ (ci-après la recourante) dépose un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral. Principalement, la recourante conclut notamment à l'annulation des points I.2 et I.3 du dispositif de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Subsidiairement, elle réclame la réforme de l'arrêt entrepris, le dispositif du jugement rendu le 8 novembre 2011 par le Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère devant lui-même être réformé, notamment en ce sens que les conclusions subsidiaires de sa demande reconventionnelle sont recevables (ch. I.2), que les dépens du passe-expédient sont mis à la charge de B.________ (ci-après l'intimée; ch. I.3), la cause devant être renvoyée au Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère pour suite de la procédure (ch. II).

1. L'arrêt entrepris, rendu dans une affaire civile (art. 72 LTF), déclare sans objet, dans la mesure de sa recevabilité, la demande reconventionnelle déposée par la recourante le 26 novembre 2007. Il s'agit ainsi d'une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.

2.1. La violation du droit cantonal en tant que telle ne peut être invoquée devant le Tribunal fédéral, mais il est en revanche possible de faire valoir qu'une mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (ATF 138 I 143 consid. 2; 136 I 241 consid. 2.4).

2.2. Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits constitutionnels que si un tel moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (ATF 134 I 83 consid. 3.2 et les arrêts cités). Si le recourant se plaint d'arbitraire, il ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application de la loi cantonale insoutenable (ATF 133 II 396 consid. 3.2).

3. La recourante reproche pour l'essentiel à la cour cantonale d'avoir jugé irrecevable sa conclusion reconventionnelle subsidiaire tendant à ce qu'interdiction soit signifiée à B.________ et à tous ses ayants-droit d'emprunter l'art. 256 autrement qu'à pied, sous la menace des peines de droit.

3.1. La demande a été introduite avant l'entrée en vigueur du CPC le 1er janvier 2011, de sorte qu'elle est régie par l'ancien droit de procédure cantonale (art. 404 al. 1 CPC). Se fondant sur les art. 131 al. 1 et 130 al. 2 et 3 de l'ancien code de procédure civile fribourgeois (ci-après aCPC-FR), la cour cantonale a relevé que la recourante fondait la modification de sa demande reconventionnelle sur un fait nouveau, à savoir le retrait de la demande principale en date du 27 mars 2009. La modification était dès lors tardive en tant qu'elle était survenue le 7 septembre 2010, à savoir près de 18 mois après ledit retrait, sans qu'un tel retard fût excusable. La conclusion subsidiaire formulée par la recourante était ainsi irrecevable.

3.2. La recourante affirme que, contrairement à ce qu'ont retenu les magistrats cantonaux, sa conclusion subsidiaire nouvelle ne serait nullement liée au désistement d'action de l'intimée, mais se fondait en réalité sur des faits déjà formulés auparavant, se maintenant ainsi dans les limites de l'état de fait primitif. En déclarant irrecevable sa conclusion subsidiaire au seul motif qu'aucun fait nouveau ne pouvait valablement être allégué à son appui, l'autorité cantonale aurait gravement violé l'art. 131 aCPC-FR, introduisant une restriction à la modification des conclusions que le législateur fribourgeois n'avait jamais prévue. La recourante précise toutefois qu'à supposer que sa conclusion subsidiaire litigieuse fût fondée sur le fait nouveau que constituait le désistement d'action, celui-ci avait été allégué à temps dès lors que les débats sur le fond n'avaient pas eu lieu; à défaut de prendre en compte le fait nouveau, la juridiction se devait enfin de rejeter dite conclusion plutôt que de la déclarer irrecevable.

3.3.1. Aux termes de l'art. 131 al. 1 aCPC-FR, le demandeur peut modifier ses conclusions ou en prendre de plus amples, pourvu que les conclusions nouvelles soient en connexité juridique avec la demande primitive.

3.3.2. En autorisant le demandeur à modifier ses conclusions, la loi de procédure entend ainsi ne pas figer l'objet du litige dès le début de l'instance, les demandes primitive et subséquente devant toutefois reposer sur le même fondement (arrêt 5P.268/1990 du 4 février 1991 consid. 5; Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, 1957, p. 12 ss). La modification des conclusions ne saurait en effet conduire à modifier l'objet du litige, déterminé par les conclusions et par le complexe de faits invoqué (ATF 116 II 738 consid. 2). Les conclusions nouvelles sont ainsi inadmissibles lorsqu'elles sont fondées sur un état de fait totalement nouveau et sans aucun rapport ni avec les faits primitivement allégués, ni avec la demande primitive (Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, 1957, p. 12 ss; Deschenaux/Castella, op. cit., p. 89 note 1).

3.4.1. En admettant que la modification des conclusions soit fondée sur le désistement d'action de l'intimée, comme le soutient elle-même la recourante dans sa réplique devant le Tribunal civil, on ne saurait considérer, à l'instar de la cour cantonale, que dite modification serait intervenue tardivement: l'intéressée a en effet modifié ses conclusions reconventionnelles dans sa réplique, à savoir au cours du second échange d'écritures et, ainsi, avant le début de l'administration des preuves, en se référant de surcroît à un fait qui était connu de son adverse partie et du Tribunal. La motivation cantonale est en conséquence arbitraire à cet égard.

3.4.2. Reste en revanche à déterminer si la modification des conclusions de la recourante repose sur le même fondement juridique que sa demande reconventionnelle initiale, condition générale à laquelle la modification reste soumise. La demande reconventionnelle avait pour objet de constater que l'art. 253 ne bénéficiait que d'un droit de passage à pied sur l'art. 256 (ch. 2) et de permettre à la recourante de poser, en limite de sa propriété, une borne délimitant son fonds de l'art. 256 (ch. 3). Vu les conclusions de la demande - interdire à la recourante d'installer dite borne - l'on peut se demander si ce dernier chiffre constituait des conclusions reconventionnelles au sens propre; quant à la conclusion en constatation, la cour cantonale a considéré qu'elle n'avait pas de portée propre, ce que la recourante ne remet nullement en cause. Les conclusions modifiées du 7 septembre 2010, qui tendent à interdire à l'intimée et à tous ses ayants-droit d'emprunter l'art. 256 autrement qu'à pied, ont dès lors pour conséquence de modifier l'objet du procès, celui-ci ne concernant plus désormais la liberté de la recourante d'installer une borne sur l'immeuble lui appartenant, mais l'interdiction à l'intimée de circuler en véhicule sur le fonds d'un tiers. Elles sont en conséquence irrecevables au regard de l'art. 131 al. 1 aCPC-FR.

4. Le considérant qui précède conduit au rejet du recours, rendant sans objet les autres griefs soulevés par la recourante.

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, I ^e Cour d'appel civil.

Lausanne, le 12 décembre 2013

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: de Poret Bortolaso