{T 0/2}

6B_430/2013

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Denys, Oberholzer,

Gerichtsschreiber Näf.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Engler,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Verletzung des Amtsgeheimnisses; willkürliche Beweiswürdigung, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 8. November 2012.

1. 

1.1. Die Vorinstanz kommt nach eingehender Beweiswürdigung in Übereinstimmung mit der ersten Instanz zum Schluss, dass der Beschwerdeführer am 16. und am 21. April 2008 im polizeilichen Informationssystem POLIS auf verschiedene Dokumente betreffend eine Strafuntersuchung gegen eine hochrangige Militärperson, A.________, zugriff und diese Dokumente ausdruckte, nämlich den Informationsbericht vom 23. Juli 2007, den Journalhaupteintrag vom 27. September 2006 und den Journalnachtrag vom 27. September 2006. Zudem ersuchte der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz in der Zeit zwischen Mitte März 2008 und 27. Juni 2008 die Polizeibeamtin, welche die Einvernahme des Opfers der A.________ mit Strafanzeige vom 27. September 2006 zur Last gelegten Straftat durchgeführt hatte, um Zustellung einer Kopie eines Einvernahmeprotokolls, welche er in der Folge erhielt.

1.2.1. Unmittelbar nach dem Erscheinen des ersten Artikels zum Fall A.________ in der C.________-Zeitung vom 13. Juli 2008 wurden die registrierten Zugriffe auf die erwähnten drei Dokumente im POLIS ermittelt. Die Überprüfung ergab, dass in der Zeit vom 23. Juli 2007 bis zum 12. Juli 2008 fünf Angehörige der Stadtpolizei Zürich, darunter der Beschwerdeführer, und drei Angehörige der Kantonspolizei Zürich auf den Informationsbericht und ein Angehöriger der Stadtpolizei, nämlich der Beschwerdeführer, auf den Journalhaupteintrag zugegriffen hatten. In Bezug auf den in der C.________-Zeitung vom 20. Juli 2008 abgedruckten Journalnachtrag, der detailliertere Informationen enthielt, konnten die Zugriffe bis zum 27. September 2006, d.h. bis zum Zeitpunkt der Eröffnung dieses Dokuments, zurückverfolgt werden, da die Registrierungen dieser Zugriffe offenbar aufgrund eines Fehlers beziehungsweise Versehens nicht schon nach Ablauf eines Jahres gelöscht wurden. Das Layout der Druckversion des Journalnachtrags wurde am 17. April 2007 geändert. Der in der C.________-Zeitung vom 20. Juli 2008 abgedruckte Journalnachtrag entspricht der Druckversion ab 17. April 2007. In der Zeit vom 18. April 2007 bis zum Erscheinen der Ausgabe der C.________-Zeitung vom 20. Juli 2008 griffen zwei Angehörige der Stadtpolizei Zürich auf den Journalnachtrag zu, nämlich zweimal, am 16. und am 21. April 2008, der Beschwerdeführer und einmal, am 16. April 2008, der Polizeibeamte D.________ Letzterer rief dieses Dokument unstreitig auf, um als Bürokollege dem Beschwerdeführer auf dessen Bitte hin im Sinne einer computertechnischen Hilfeleistung zu erläutern, wie dabei vorzugehen ist (Urteil S. 15 f., 21 ff.).

1.2.2. Der Beschwerdeführer gab nach anfänglichem Bestreiten zu, dass er von der mit der Opferbefragung befassten Polizeibeamtin eine Kopie des Befragungsprotokolls angefordert und erhalten hatte (Urteil S. 28 f.).

1.2.3. Der Beschwerdeführer war mit dem Journalisten B.________ gut bekannt. Er traf diesen zwecks Gesprächen zum Fall A.________ ein erstes Mal "Mitte/Ende April 2008", ein zweites Mal am 24. Juni 2008 und ein drittes Mal am 26. Juni 2008. Das erste Treffen fand ungefähr in der Zeit statt, als der Beschwerdeführer zweimal, nämlich am 16. und am 21. April 2008, im POLIS auf den Journalnachtrag zugriff. Unmittelbar nach dem dritten Treffen vom 26. Juni 2008 nahm eine Journalistin der C.________-Zeitung Kontakt mit dem Generalsekretär des VBS auf und konfrontierte diesen mit ihren Kenntnissen über die Strafuntersuchung gegen A.________ (Urteil S. 24 f.).

1.2.4. Der Beschwerdeführer stellte erstmals im Berufungsverfahren den Beweisantrag, der Journalist B.________ sei als Zeuge zum eingeklagten Sachverhalt zu befragen (kant. Akten act. 98). Die Vorinstanz gab dem Antrag mit Beschluss vom 9. Februar 2010 statt (kant. Akten act. 113). In der Folge fällte sie auf Ersuchen der Verteidigung sowie des Rechtsvertreters des Journalisten einen anfechtbaren Entscheid zur Frage der vom Journalisten in Aussicht gestellten partiellen Aussageverweigerung. Mit Beschluss vom 13. Januar 2012 (kant. Akten act. 152) stellte die Vorinstanz fest, "dass das vom Zeugen B.________ angekündigte Aussageverhalten (grundsätzlicher Verzicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht des Quellenschutzes gemäss Art. 28a Abs. 1 StGB, dann aber nur Beantwortung von Fragen, bei welchen B.________ den Angeklagten glaubt entlasten zu können, im Übrigen Berufung auf Quellenschutz) nicht zulässig ist" (Dispositiv Ziff. 1). "Sollte B.________ ungeachtet seiner grundsätzlichen Aussagebereitschaft Aussagen zu Fragen des Gerichts verweigern, würde dies im Sinne vom § 134 StPO/ZH geahndet" (Dispositiv Ziff. 2). Dieser Beschluss blieb unangefochten. Auf die Unzulässigkeit des angekündigten Aussageverhaltens hatte die Vorinstanz den Journalisten B.________ bereits im vorstehend erwähnten Beschluss vom 9. Februar 2010 (kant. Akten act. 113) hingewiesen. Der Journalist B.________ wurde von der Vorinstanz am 24. Oktober 2012 als Zeuge einvernommen (kant. Akten act. 164). Auf die Frage des Vorsitzenden, wer ihm "die Dokumente übergeben" habe, entgegnete der Zeuge, er könne dies nicht beantworten. Hierauf zählte der Vorsitzende namentlich 13 Polizeibeamte einschliesslich den Beschwerdeführer auf und fragte den Zeugen in Bezug auf jeden Einzelnen, ob dieser die Dokumente übergeben habe, was der Zeuge jeweils verneinte (Protokoll der Zeugeneinvernahme, kant. Akten act. 164 S. 14 f.). Im Weiteren sagte der Journalist als Zeuge unter anderem aus, er habe die Dokumente bereits Ende März/Anfang April 2008 erhalten, und zwar aus einer Hand, das heisst von ein und derselben Person. Er habe schon vor dem ersten Treffen mit dem Beschwerdeführer alles gewusst. In den drei Gesprächen mit dem Beschwerdeführer sei es um Allgemeines gegangen, etwa um die Fragen, wer zum Erlass von Vorführungs-, Haft- und Hausdurchsuchungsbefehlen zuständig ist und wie das Verfahren im Falle einer Anzeige bei der Polizei abläuft (Urteil S. 25 ff.; Protokoll der Zeugeneinvernahme, kant Akten act. 164).

1.2.5. Die Vorinstanz setzt sich mit dem Aussageverhalten des Beschwerdeführers auseinander. Dieser räumte erst auf Vorhalt anders lautender Aussagen anderer Personen ein, dass er eine Kopie des Protokolls einer Befragung der Anzeigeerstatterin von der mit der Befragung befassten Polizeibeamtin angefordert und erhalten und dass er seinen Kollegen D.________ um computertechnische Hilfeleistung beim Zugriff auf Dokumente betreffend A.________ im Informationssystem POLIS gebeten hatte (Urteil S. 28 ff.).

1.2.6. Die Vorinstanz weist auf weitere Umstände hin. Das dritte Treffen des Beschwerdeführers mit dem Journalisten, an welchem auch der Chefredakteur der Zeitung teilnahm, fand auf Wunsch des Beschwerdeführers nicht in Zürich, sondern in einer Gaststätte in Adliswil statt. Der Beschwerdeführer reichte anlässlich seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 21. Juli 2008 eine Notiz ein, die er nach dem dritten Treffen angeblich als "Gedankenstütze" für sich verfasst hatte. Darin hält er fest, die Sache sei "heiss". Der Journalist habe gesagt, er habe "sehr viele und brisante Infos" zum Fall A.________. Er (der Beschwerdeführer) habe dem Journalisten gesagt, er könne keine Auskünfte geben (Urteil S. 30 f.).

1.3. In Anbetracht dieser Umstände sind die vorinstanzlichen Feststellungen, dass der Beschwerdeführer dem Journalisten die Dokumente (Informationsbericht und Journalnachtrag) zukommen liess, welche in den Ausgaben der C.________-Zeitung vom 13. und vom 20. Juli 2008 auszugsweise abgedruckt wurden, und dass er dem Journalisten Informationen aus dem Protokoll einer Befragung der Anzeigeerstatterin oder eine Kopie des Befragungsprotokolls zugänglich machte, nicht willkürlich. Die Vorinstanz schliesst im Übrigen nicht aus, dass der Beschwerdeführer die Unterlagen nicht persönlich dem Journalisten übergab, sondern sich eines Mittelsmannes oder eines sonstigen Vorgehens bediente, und sie meint, dass in diesem Falle die Aussage des Journalisten, der Beschwerdeführer habe ihm die Dokumente nicht übergeben, "dem reinen Wortlaut nach stimmen würde" und "keine Falschaussage" wäre (Urteil S. 36). An der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers würde dies nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz jedoch nichts ändern.

2.1. 

2.1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei möglich, dass nicht alle Zugriffe auf die genannten Dokumente im Informationssystem POLIS registriert wurden und dass somit noch weitere Personen, die bis anhin unbekannt geblieben sind, die genannten Dokumente aufgerufen haben könnten. In diesem Fall kämen weitere Personen als Informanten in Betracht und könnte die Zeugenaussage des Journalisten, er habe die Dokumente bereits Ende März/Anfang April 2008 erhalten, nicht unter Hinweis auf die registrierten Zugriffe als unglaubhaft qualifiziert werden. Damit wären die wesentlichen Grundlagen für die vorinstanzliche Feststellung, dass allein er, der Beschwerdeführer, der Informant gewesen sein könne, erschüttert (Beschwerde S. 5 ff.).

2.1.2. Zur Begründung seiner Behauptung, dass im massgebenden Zeitraum nicht alle Zugriffe auf die relevanten Dokumente im Informationssystem POLIS registriert worden seien, stützt sich der Beschwerdeführer auf eine Aussage des Polizeibeamten E.________ (Beschwerde S. 7 ff.). Dieser sagte in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 23. Juli 2008 als Angeschuldigter aus, er habe im Rahmen erneuter Recherchen in Sachen A.________ am 4. September 2007 im POLIS auf ein Dokument über die Personensicherheitsprüfung zugegriffen, dieses Dokument ausgedruckt und es ca. eine halbe Stunde später vernichtet. Er habe mit einem Kollegen, dem Polizeibeamten F.________, über den Fall gesprochen. Dieser habe ihm gesagt, er habe selber im POLIS recherchiert und es sei projektgeschützt. Nach der Auffassung des Beschwerdeführers ist aufgrund der Aussage des Polizeibeamten E.________ davon auszugehen, dass auch der Polizeibeamte F.________ auf die Dokumente im POLIS zugriff. Dieser Zugriff sei aber entweder nicht erfasst oder bei der EDV-Auswertung nicht registriert worden. Somit bestehe die Möglichkeit, dass (weitere) Zugriffe auf die fraglichen Dokumente nicht registriert worden seien (Beschwerde S. 9).

2.1.3. Der Beschwerdeführer trug dies bereits in der Berufungsverhandlung vor. Die Vorinstanz hält dazu fest, der Einwand, es bestünden Zweifel an der korrekten Zugriffserfassung, sei rein theoretischer Natur und finde in den Akten keine Stütze. Insbesondere sei nicht erwiesen, dass ein allfälliger Zugriff des Polizeibeamten F.________ auf relevante Dokumente im fraglichen Zeitraum stattgefunden haben soll. Diesbezüglich habe der Polizeibeamte E.________ keine Aussagen gemacht. Vielmehr könne aufgrund der Ausführungen des fachmännischen Zeugen G.________ an der erstinstanzlichen Verhandlung davon ausgegangen werden, dass jeder Zugriff auf das System unweigerlich registriert wird. Dies schliesse die vom Beschwerdeführer behauptete Nichterfassung von Zugriffen im POLIS aus (Urteil S. 19).

2.1.4. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Feststellung der Vorinstanz, es sei nicht erwiesen, dass ein allfälliger Zugriff von F.________ auf das POLIS im fraglichen Zeitraum stattgefunden haben soll, sei aktenwidrig und willkürlich. Aus der Aussage von E.________ betreffend das Gespräch mit F.________ ergebe sich, dass Letzterer in einem Zeitpunkt auf die Dokumente zugegriffen habe, als diese bereits projektgeschützt gewesen seien. Der Zugriff durch F.________ habe somit zwischen dem 15. Juli 2007, als der Projektschutz eingerichtet worden sei, und dem 4. September 2007, als E.________ auf das Dokument zugegriffen und daraufhin F.________ angesprochen habe, stattfinden müssen. Die EDV-Auswertung erfasse die Zeit ab 23. Juli 2007. Damit falle der weitaus grösste Teil des Zeitraums, in dem der Zugriff durch F.________ erfolgt sein musste, in die Zeitspanne, die von der EDV-Auswertung erfasst wurde, und der Zugriff hätte dort erscheinen müssen (Beschwerde S. 9/10).

2.1.5. Welche Erkenntnisse von einer Zeugeneinvernahme von F.________ zu erwarten gewesen wären, die gemäss einer nicht näher begründeten Bemerkung in der Beschwerde (S. 14) zumindest hätte durchgeführt werden müssen, ist nicht ersichtlich. Es kann ausgeschlossen werden, dass F.________ im Berufungsverfahren im Jahr 2012 noch zuverlässige Aussagen darüber hätte machen können, ob er in der Zeit vom 15. Juli 2007 bis zum 4. September 2007 im POLIS auf Dokumente in Sachen einer Strafuntersuchung gegen A.________ zugegriffen und ob ein solcher Zugriff vor oder nach dem 23. Juli 2007 stattgefunden habe. Die Verteidigung des Beschwerdeführers behauptet im Übrigen nicht, sie habe eine Einvernahme von F.________ beispielsweise als Zeuge beantragt, nachdem sie die Aussagen des Beschuldigten E.________ an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 23. Juli 2008 betreffend die Äusserungen von F.________ zur Kenntnis genommen hatte.

2.2. 

2.2.1. Die Vorinstanz verweist auf die Aussagen des Polizeibeamten G.________, der an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 18. März 2009 als fachmännischer Zeuge befragt wurde (Urteil S. 19). Auf die Frage des Einzelrichters, ob es zutreffe, dass jeder Zugriff auf dem System unweigerlich registriert wird, antwortete der Zeuge, ja, das sei korrekt (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, S. 7). Auf die Frage des Einzelrichters, ob er ausschliessen könne, dass neben den registrierten Zugriffen von insgesamt acht Angehörigen der Stadt- respektive Kantonspolizei Zürich sonst jemand zugriff, antwortete der Zeuge, ja, das System zeichne jeden Zugriff auf (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 9).

2.3. 

2.3.1. Die Zugriffe auf den Journalnachtrag in Sachen A.________ konnten nicht nur bis zum 23. Juli 2007, sondern länger zurückverfolgt werden, nämlich bis zur Eröffnung dieses Dokuments am 27. September 2006 nach Eingang der Strafanzeige. Der Polizeibeamte G.________ sagte als fachkundiger Zeuge in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus, dass hier "scheinbar nicht sauber gelöscht worden war" (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 10). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers brachte in seinem Plädoyer in der Berufungsverhandlung vor, die Aufzeichnungen der mehr als ein Jahr zurückliegenden Zugriffe auf den Journalnachtrag seien aufgrund eines Softwarefehlers nicht gelöscht worden. Er zog daraus den Schluss, dass das System fehleranfällig sei und deshalb grösste Zweifel an der korrekten Zugriffserfassung bestünden (Plädoyer der Verteidigung vor der Vorinstanz, S. 26).

2.3.2. Die Vorinstanz hält fest, dass hinsichtlich der Zugriffe auf den Journalnachtrag der Vorgang des Löschens "nicht sauber ausgeführt" worden sei (Urteil S. 15) beziehungsweise dass die Zugriffsdaten auf den Journalnachtrag "aufgrund eines Versehens" über mehr als ein Jahr hinaus ungelöscht geblieben seien (Urteil S. 22).

2.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Würdigung des Aussageverhaltens und der Zeugenaussagen des Journalisten B.________ durch die Vorinstanz leide an einem unauflösbaren inneren Widerspruch und sei willkürlich.

2.4.1. Die Vorinstanz setzt sich im Urteil eingehend mit der Frage auseinander, ob ausser dem Beschwerdeführer dieser oder jener andere Beamte als Informant des Journalisten in Betracht komme. Sie verneint dies nach eingehender Würdigung aller Umstände. Sie weist im Rahmen ihrer Beweiswürdigung auch auf die Zeugenaussagen des Journalisten hin, die Dokumente nicht von dieser oder jener Person erhalten zu haben (Urteil S. 16 ff.).

2.4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz erachte die Zeugenaussagen des Journalisten in Bezug auf diese und jene Polizeibeamten somit offensichtlich als glaubhaft. Dies stehe im Widerspruch zu der andernorts im Urteil (S. 28) festgestellten Unglaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen in Bezug auf den Zeitpunkt der Übergabe der Dokumente. Dieser Widerspruch sei nicht nachvollziehbar, und die Vorinstanz begründe denn auch nicht, weshalb die Aussagen des Zeugen, die Dokumente nicht von dieser oder jener Person erhalten zu haben, glaubhaft seien. Zudem erkenne die Vorinstanz, dass der Zeuge durch die partielle Aussageverweigerung seine Aussagen jeglicher Überprüfbarkeit auf den Wahrheitsgehalt entziehe. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu dieser Erkenntnis, wenn sie gleichwohl die Aussagen des Zeugen betreffend die übrigen Polizeibeamten in der Beweiswürdigung berücksichtige und die Aussage des Zeugen, er habe alle Unterlagen von derselben Person erhalten, als glaubhaft erachte (Beschwerde S. 16 ff.).

2.4.3. Die Vorinstanz stellte mit Beschluss vom 13. Januar 2012 (kant. Akten act. 152) fest, dass das vom Zeugen B.________ angekündigte Aussageverhalten nicht zulässig ist. Dieser Beschluss blieb unangefochten. Die Vorinstanz hatte bereits in den Erwägungen ihres Beschlusses vom 9. Februar 2010 (kant. Akten act. 113), durch welchen sie den Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Zeugeneinvernahme des Journalisten B.________ guthiess, festgehalten, dass das vom Journalisten angekündigte Aussageverhalten unzulässig ist. Sie wies in den Erwägungen auf mögliche Konsequenzen eines solchen Aussageverhaltens hin. Sie hielt unter anderem fest, nur partielle Aussagen des Zeugen wären - mangels Überprüfbarkeit - mit einem Vorbehalt hinsichtlich deren Glaubhaftigkeit zu versehen (kant. Akten act. 113 S. 4). Hierauf stellten der Beschwerdeführer und der Journalist den Antrag, die Mitglieder des Gerichts, die am Beschluss vom 9. Februar 2010 mitgewirkt hatten, wegen des Anscheins von Befangenheit in den Ausstand zu versetzen. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 28. Mai 2010 das Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers ab und trat auf das Ablehnungsbegehren des Journalisten nicht ein (kant. Akten act. 130A). Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil 1B_216/2010 vom 14. Oktober 2010 ab. In diesem Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, erwog das Bundesgericht, die Auffassung, nur partielle Aussagen wären - mangels Überprüfbarkeit - mit einem Vorbehalt hinsichtlich deren Glaubhaftigkeit zu versehen, sei naheliegend und nachvollziehbar und begründe nicht einen Anschein der Befangenheit. Es sei nicht ersichtlich, wie ein Gericht die Aussage des Zeugen, er habe die Dokumente nicht vom Beschwerdeführer erhalten, überprüfen können sollte, wenn der Zeuge die Antwort auf die Frage nach dem Informanten verweigert (zitiertes Bundesgerichtsurteil E. 2.3).

2.4.4. Die Vorinstanz weist im Rahmen ihrer Beweiswürdigung nur am Rande und ergänzend und gleichsam der Vollständigkeit halber ("schliesslich", "hinzu kommt", "im Übrigen") auf die Zeugenaussagen des Journalisten hin, wonach er die Dokumente nicht von dieser oder jener Person erhalten habe. Die diesbezüglichen Aussagen sind für die Beweiswürdigung offensichtlich unwesentlich. Das Ergebnis der Beweiswürdigung wäre dasselbe gewesen, wenn die Vorinstanz die Zeugenaussagen des erstmals im Berufungsverfahren einvernommenen Journalisten, dass weder diese noch jene Person ihm die Dokumente übergeben habe, überhaupt nicht erwähnt hätte. Die Vorinstanz setzt sich im Übrigen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht in Widerspruch zu ihren eigenen Erkenntnissen, wenn sie einerseits die Aussage des Journalisten, er habe die Dokumente bereits Ende März/Anfang April 2008 erhalten, unter Hinweis auf die ermittelten Daten der Benutzerzugriffe auf den Journalnachtrag als falsch qualifiziert und andererseits keinen Anlass sieht, an der Aussage des Journalisten, er habe alle Dokumente von derselben Person erhalten, zu zweifeln.

3. 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Dezember 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Näf