{T 0/2}

4D_54/2013

Besetzung

Bundesrichterin Klett, Präsidentin,

Bundesrichter Kolly,

Bundesrichterinnen Hohl, Kiss, Niquille,

Gerichtsschreiber Widmer.

Bauunternehmung X.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Leonhard Müller,

Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Felix C. Meier-Dieterle,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

vorsorgliche Beweisführung, Kosten,

Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des

Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,

vom 6. August 2013.

A. A.________ (Beschwerdegegner) liess als Bauherr resp. Eigentümer die Liegenschaft Y.________strasse in Z.________ bauen. An den Bauarbeiten war unter anderen die Bauunternehmung X.________ AG (Beschwerdeführerin) beteiligt. Gemäss eigenen Angaben des Beschwerdegegners habe er im Januar 2012 erste Schäden an der Liegenschaft festgestellt.

B. Diese veranlassten den Beschwerdegegner, mit Eingabe vom 5. Juli 2012 beim Bezirksgericht Zürich ein Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung anhängig zu machen. Mit Verfügung vom 6. November 2012 hiess das Einzelgericht das Gesuch gut und ordnete das Gutachten an. Nach Eingang des Gutachtens vom 11. April 2011 bzw. des Ergänzungsgutachtens vom 27. Mai 2013 schrieb das Einzelgericht das Verfahren mit Verfügung vom 26. Juni 2013 ab. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen regelte es wie folgt:

"2. Die Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- wird zur Hälfte dem Kläger [= Beschwerdegegner] und unter solidarischer Haftbarkeit für die andere Hälfte zu je einem Sechstel den Beklagten 1 [= Beschwerdeführerin], 2 und 4 auferlegt und aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss bezogen; dem Kläger wird im Umfang von Fr. 2'000.-- ein Rückgriffsrecht gegenüber den Beklagten 1, 2 und 4, unter solidarischer Haftbarkeit eingeräumt. Die Kosten für das Gutachten von Fr. 10'010.50 werden dem Kläger auferlegt. Die geleisteten Vorschüsse werden angerechnet. Vorbehalten bleibt ein Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren, der die beklagten Parteien zum Ersatz verpflichtet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. Vorbehalten bleibt ein abweichender Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren." 

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung von Ziffer 2der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Juni 2013, soweit ihr darin Gerichtskosten auferlegt wurden. Die Ziffer 2 sei so neu zu fassen, dass die der Beschwerdeführerin auferlegten Gerichtskosten dem Kläger auferlegt werden. Ferner beantragte sie die Aufhebung von Ziffer 3 der Verfügung des Bezirksgerichts vom 26. Juni 2013, soweit ihr keine Parteientschädigung zugesprochen wurde. Ziffer 3 sei so neu zu fassen, dass der Beschwerdegegner verpflichtet werde, der Beschwerdeführerin für die anwaltliche Vertretung im erstinstanzlichen Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'795.45 gemäss Kostennote vom 17. Juni 2013, allenfalls eine Parteientschädigung in richterlich festgesetzter Höhe, zu bezahlen. Vorbehalten bleibe ein abweichender Entscheid im ordentlichen Verfahren.

Mit Urteil vom 6. August 2013 wies das Obergericht die Beschwerde ab.

C. Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 6. August 2013. Dieses sei wie folgt neu zu fassen:

"1. In Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Juni 2013 aufgehoben, soweit darin der Beklagten 1 (Beschwerdeführerin) Gerichtskosten auferlegt wurden. Die der Beklagten 1 (Beschwerdeführerin) auferlegten Gerichtskosten werden dem Kläger (Beschwerdegegner) auferlegt.

2. Die Ziffer 3 der Verfügung des Bezirksgerichts vom 26. Juni 2013 wird aufgehoben, soweit der Beklagten 1 (Beschwerdeführerin) keine Parteientschädigung zugesprochen wurde, und wie folgt neu gefasst: Der Kläger (Beschwerdegegner) wird verpflichtet, der Beklagten 1 (Beschwerdeführerin) für die anwaltliche Vertretung im erstinstanzlichen Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'795.45 gemäss Kostennote vom 17. Juni 2013, allenfalls eine Parteientschädigung in richterlich festgesetzter Höhe, zu bezahlen. Vorbehalten bleibt ein abweichender Entscheid im ordentlichen Verfahren." 

Ferner beantragt sie, dass die Gerichtskosten des Obergerichtsverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt werden und dieser verpflichtet wird, der Beschwerdeführerin für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'511.--, allenfalls eine Parteientschädigung in richterlich festgesetzter Höhe, zu bezahlen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Festsetzung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Die Beschwerdeführerin reichte eine Replik ein.

1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 139 III 133 E. 1).

1.1. Der angefochtene Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung, auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung finden (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Massnahmeentscheide gelten nur dann als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn sie in einem eigenständigen Verfahren ergehen und dieses abschliessen (BGE 138 III 46 E. 1.1 mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid ist in einem Gesuchsverfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines Hauptverfahrens unabhängig und damit eigenständig ist. Das Verfahren wurde in erster Instanz, nachdem das beantragte Gutachten und Ergänzungsgutachten abgenommen worden war, abgeschrieben und damit für beendet erklärt. Somit trafen die erste Instanz und demnach auch die Vorinstanz einen Endentscheid (Art. 90 BGG).

1.2. Vor der Vorinstanz war nur die Kosten- und Entschädigungsregelung angefochten. Hat eine Beschwerde an das Bundesgericht einzig die Kosten des kantonalen Verfahrens zum Gegenstand und ging es schon im vorinstanzlichen Verfahren allein um die Kosten, bestimmt sich der Streitwert nach dem Betrag, in dem diese vor der Vorinstanz strittig waren (BGE 137 III 47 E. 1.2.2; Urteile 4A_691/2012 vom 17. Januar 2013 E. 1.1; 5A_261/2013 vom 19. September 2013 E. 1; 5A_396/2012 vom 5. September 2012 E. 1.2). Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen geht es um Kosten und eine Entschädigung im Umfang von zusammen ca. Fr. 8'460.--. Der von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG geforderte Mindeststreitwert für die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen ist demnach nicht erreicht. Damit steht die - zutreffend erhobene - subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (Art. 113 BGG).

1.3. Da es sich bei Entscheiden betreffend vorsorgliche Beweisführung um vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG handelt, kann ohnehin - auch mit Beschwerde in Zivilsachen - einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 und 117 BGG; BGE 138 I 171 E. 1.4; 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68; 135 III 232 E. 1.2 S. 234; 133 III 439 E. 3.2 S. 444). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; 138 IV 13 E. 5.1 S. 22; 134 II 349 E. 3 S. 352).

2. Die Beschwerdeführerin macht eine willkürliche Anwendung von Art. 158 und Art. 106 ZPO geltend, weil ihr ein Teil der erstinstanzlichen Entscheidgebühr auferlegt und keine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochen wurde.

3. Zu entscheiden ist, wie im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO die Gerichtskosten zu verteilen sind, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung der verlangten Beweiserhebung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt. Weiter stellt sich die Frage, ob der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner in einem solchen Fall Anspruch auf Parteientschädigung hat. Dabei wird von der Konstellation ausgegangen, dass die vorsorgliche Beweisführung in einem separaten Verfahren vor Einleitung eines Hauptprozesses beantragt wird.

3.1. Nach Art. 158 Abs. 2 ZPO sind auf das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen anzuwenden. In Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikosten besteht keine besondere Regelung. Dies wäre aber angebracht, da im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht über materiellrechtliche Ansprüche entschieden wird und daher nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden Unterliegerprinzips nach Art. 106 ZPO von obsiegender und unterliegender Partei gesprochen werden kann (BGE 139 III 33 E. 4 S. 34). Es gilt daher, gestützt auf die Ausnahmevorschrift von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO die auf die besondere Konstellation der vorsorglichen Beweisführung zugeschnittene Lösung zu finden.

3.2. Einigkeit besteht darüber, dass die gesuchstellende Partei sowohl die Gerichtskosten als auch die Beweiskosten vorzuschiessen hat (Art. 98 und Art. 102 Abs. 1 ZPO).

3.3. Zu den noch nicht entschiedenen Fragen, welcher Partei die Gerichtsgebühr bei Gutheissung eines bestrittenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung aufzuerlegen ist, und ob der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, sind die Meinungen in der Literatur geteilt:

3.4. Die Mehrheitsmeinung verdient Unterstützung.

3.4.1. Auszugehen ist vom Umstand, dass es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung im Normalfall keine unterliegende Partei gibt (BGE 139 III 33 E. 4 S. 34). In diesem Stadium der Auseinandersetzung ist keine obsiegende oder unterliegende Partei auszumachen. Die vorsorgliche Beweisaufnahme erfolgt im Hinblick auf ein eventuelles Hauptverfahren in dem erst entschieden wird, welche Partei in der Auseinandersetzung über einen behaupteten materiellen Anspruch unterliegt (vgl. BRÖNNIMANN, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann der Gesuchsgegner daher nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden, wenn er die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat und das Gesuch entgegen diesem Antrag gutgeheissen wird. Das Unterliegerprinzip kann hier für die Kostenverteilung nicht zum Tragen kommen.

3.5. Kann die Kostenverteilung - mangels unterliegender Partei - nicht nach dem sonst geltenden Unterliegerprinzip nach Art. 106 ZPO vorgenommen werden, ist zu fragen, wessen Interessen das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung dient, so dass es billig erscheint, diese Partei die Kosten (vorbehältlich einer anderen Verteilung im Hauptprozess) tragen zu lassen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).

3.6. Aus den gleichen Überlegungen, namentlich, dass der Gesuchsgegner nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden kann, auch wenn er die Abweisung eines schliesslich gutgeheissenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat, folgt, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren hat. Er wird mitunter gegen seinen Willen in das Verfahren einbezogen und hat allenfalls an der Beweiserhebung mitzuwirken (z.B. bei einem Gutachten). Sofern er sich anwaltlich vertreten lässt, entsteht ihm dadurch Aufwand. Dieser ist ihm vom Gesuchsteller zu ersetzen, unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses, über dessen Einleitung allein der Gesuchsteller entscheidet.

4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und das Urteil des Obergerichts vom 6. August 2013 aufzuheben. Der Beschwerdeführerin dürfen für das erstinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten auferlegt werden. Der Beschwerdegegner als die gesuchstellende Partei hat der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist auf einen reformatorischen Entscheid des Bundesgerichts zu verzichten. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen (Art. 107 Abs. 2 BGG; Urteil 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 139 III 24). Diese wird auch über die Verteilung der obergerichtlichen Kosten neu zu befinden haben (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 6. August 2013 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Januar 2014

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Klett

Der Gerichtsschreiber: Widmer