{T 0/2}

5A_744/2013

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Marazzi et Herrmann.

Greffière: Mme Gauron-Carlin.

Participants à la procédure

A.________,

représenté par Me Damien Hottelier, avocat,

recourant,

contre

1. B.________,

représenté par Me Florence Carron Darbellay, avocate,

2. C.________,

représentée par Me Mathieu Dorsaz, avocat,

intimés,

Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du district de H.________,

Objet

mesures provisionnelles (retrait de la garde),

recours contre la décision de la Juge de la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais du 16 septembre 2013.

A. A.________, né hors mariage le 10 octobre 2003, est le fils de C.________ et de B.________. Les parents se sont séparés peu après la naissance de l'enfant, au mois de décembre 2003. A.________ est demeuré auprès de C.________, laquelle est également la mère de trois autres enfants de deux autres relations; deux sont dorénavant majeurs et une fille, D.________, est née en 2008.

A.a. Le 12 juillet 2004, une curatelle éducative a été instaurée dans le but de soutenir et conseiller les parents dans la prise en charge éducative de l'enfant A._______.

A.b. A la suite d'un rapport du 6 juin 2008 du centre médico-subrégional de H.________ soulignant notamment la situation précaire de la mère, la Chambre pupillaire de I.________ a cité celle-ci à comparaître le 28 juillet 2008. Lors de cette audience, la mère a accepté sa mise sous tutelle au sens de l'art. 372 aCC. Le 4 août 2008, la Chambre pupillaire de I.________ a désigné G.________ en qualité de tutrice de la mère; le 19 décembre 2008, elle a mandaté cette même personne " pour assurer les tutelles de A.________ " et de sa  demi-soeur D.________, en raison de l'interdiction de la mère.

A.c. L'enfant A.________ demeurant en alternance chez sa mère et son père depuis le début de l'année 2012, les parents ont conclu le 12 mars 2012, une convention instaurant la garde partagée de l'enfant A.________ et rappelant que la mère était placée sous tutelle, partant, qu'elle ne bénéficiait pas de l'autorité parentale. La Chambre pupillaire du district de H.________ a homologué cette convention le 29 mars 2012.

A.d. Le lundi 4 février 2013, la mère a dénoncé à la police cantonale de prétendus actes d'ordre sexuel commis par l'enfant E.________ sur son fils A.________. Les investigations menées ont révélé que les faits s'étaient vraisemblablement produits avant le printemps 2010. Dès lors que l'enfant E.________ n'était pas âgé de dix ans au moment des faits et que la différence d'âge entre les protagonistes ne dépassait pas trois ans, la juge des mineurs a rendu une ordonnance de non-entrée en matière le 15 mai 2013, mais elle a avisé l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du district de H.________  (ci-après : APEA) " afin que les mesures adéquates puissent être prises sur le plan civil ".

B. Le 25 juillet 2013, l'APEA a tenu une audience en présence des père et mère, de la tutrice de la mère et de l'enfant, G.________, ainsi que de l'intervenante de l'OPE. Cette dernière a exposé que la garde alternée devait être réévaluée à la suite de la procédure pénale et a confirmé le contenu de son rapport, partant, qu'elle maintenait sa conclusion en placement de l'enfant, nonobstant l'opposition de deux parents.

B.a. Par décision de mesures provisionnelles du 25 juillet 2013, l'APEA a notamment retiré la garde de l'enfant A.________ aux père et mère, confié la garde de l'enfant à l'OPE, avec le pouvoir de placer celui-ci dans un lieu approprié à son bien-être, maintenu la curatelle éducative au sens de l'art. 380 al. 1 aCC instituée le 12 juillet 2004, instauré une mesure de curatelle éducative au sens de l'art. 380 al. 2 aCC en faveur de l'enfant A.________ et nommé l'OPE a cet effet.

B.b. Le 23 août 2013, le père a recouru contre la décision du 25 juillet 2013 plaçant son fils en institution, concluant principalement à ce que la garde sur son fils lui soit provisoirement accordée, subsidiairement à ce que l'APEA soit invité à statuer à nouveau après complément d'instruction.

B.c. Par arrêt du 16 septembre 2013, le Juge de la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a admis le recours et modifié la décision du 25 juillet 2013 en ce sens que la garde de l'enfant A.________ est attribuée au père. Cet arrêt a été notifié aux parents le 16 septembre 2013 par pli recommandé et le Juge de la IIe Cour civile a fait parvenir un exemplaire de son arrêt à G.________ et à F.________ par lettre du 20 septembre 2013.

C. Par acte remis à la Poste suisse le 4 octobre 2013, l'enfant A.________, assisté par sa tutrice F.________, interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente avec l'injonction de lui nommer un curateur de représentation puis de statuer à nouveau. Au préalable, l'enfant A.________ sollicite l'octroi de l'effet suspensif à son recours et requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

D. Par ordonnance du 8 novembre 2013, le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours.

1. L'arrêt entrepris, qui statue sur mesures provisionnelles sur la garde d'un enfant né hors mariage et sur le placement du mineur, est une décision prise en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, à savoir en matière de protection de l'enfant (art. 72 al. 2 let. b ch. 6 LTF; arrêts 5A_939/2012 du 8 mars 2013 consid. 1.1; 5A_701/2011 du 12 mars 2012 consid. 1.1). De jurisprudence constante, il est admis que la décision querellée, qui est de nature incidente et ne peut dès lors être attaquée devant le Tribunal fédéral qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1 LTF (ATF 134 II 124 consid. 1.3 p. 127), est susceptible de causer un dommage irréparable (art 93 al. 1 let. a LTF), puisque la garde et le placement sont arrêtés pour la durée de la procédure. Même si le recourant obtient finalement gain de cause au fond, la situation ne pourrait plus être modifié pour ce laps de temps (ATF 137 III 475 consid. 1 p. 477 et les références; arrêt 5A_263/2013 du 13 août 2013 consid. 1.1). Comme la question soumise au Tribunal fédéral est de nature non pécuniaire, le recours est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (arrêts 5A_507/2013 du 29 octobre 2013 consid. 1; 5A_263/2013 du 13 août 2013 consid. 1.1). Par ailleurs, le recours a été interjeté dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, contre une décision rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en deuxième instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF).

2.1. Dans le cas d'un recours dirigé, comme en l'espèce, contre une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396), le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen limité, seule la violation des droits constitutionnels peut être invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine en outre les griefs de violation de droits constitutionnels que s'ils ont été invoqués et motivés ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351 s.; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; arrêt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1).

2.2. Dans le domaine de la protection de l'enfant, les dispositions relatives à la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie (art. 314 al. 1 CC). Le droit fédéral, dans la mesure où il ne contient pas de règles particulières, confère aux cantons le pouvoir de régler la procédure dans ce domaine. Si les cantons n'en disposent pas autrement, les normes de la procédure civile sont applicables par analogie, à titre de droit cantonal supplétif (art. 450f CC). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral ne revoit l'application du CPC dans ce contexte que si elle est arbitraire, dès lors que, par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur une question relevant du droit cantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF, "principe d'allégation" 

3. Le recours a pour objet la nomination d'un curateur de représentation à l'enfant mineur aux fins de faire des propositions et agir en justice au sens de l'art. 314a  ^bis al. 3 CC, dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles concernant sa garde.

3.1. Le recourant invoque l'art. 12 al. 1 et 2 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant (CDE) en tant que cette disposition lui octroie " des droits inaliénables en procédure ". Il expose que, dans le cadre d'une procédure de retrait de droit de garde, dès lors qu'il est capable de discernement, il doit pouvoir s'exprimer librement soit directement, soit par un représentant qui doit lui être désigné en vertu des art. 314a 

3.2.1. Aux termes de l'art. 12 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107), les Etats parties garantissent à l'enfant capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, cette opinion étant dûment prise en considération eu égard à l'âge et au degré de maturité de l'enfant (al. 1) et, à cette fin, les Etats contractants donneront à l'enfant notamment la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale (al. 2). Cette norme conventionnelle, qui s'applique directement en droit suisse (ATF 124 III 90 consid. 3a p. 92), ne consacre toutefois pas de prérogatives plus larges que celles résultant de l'art. 298 CPC (arrêt 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.1.1), qui reprend pour l'essentiel la réglementation contenue dans l'art. 144 aCC, de sorte que la jurisprudence rendue sous l'ancien droit s'applique (arrêt 5A_397/2011 du 14 juillet 2011 consid. 2.1, publié in FamPra.ch 2011 p. 1031).

3.2.2. Aux termes de l'art. 314a 

3.2.3. Selon l'art. 299 al. 1 CPC, le tribunal ordonne si nécessaire la représentation de l'enfant et désigne un curateur expérimenté dans le domaine de l'assistance et en matière juridique. L'alinéa 2 de cette norme précise que le tribunal examine s'il doit instituer une curatelle, en particulier lorsque les parents déposent des conclusions différentes relatives à l'attribution de l'autorité parentale ou du droit de garde ou à des questions importantes concernant leurs relations personnelles avec l'enfant (let. a), de même que si l'autorité tutélaire ou l'un des parents le requièrent (let. b). L'alinéa 3 de cette norme ajoute que, sur demande de l'enfant capable de discernement, le tribunal désigne un représentant, l'enfant pouvant former un recours contre le rejet de sa demande. L'art. 299 CPC reprend pour l'essentiel la réglementation de l'art. 146 aCC, de sorte que la jurisprudence rendue sous l'ancien droit s'applique, étant à nouveau rappelé que, dans un recours de l'art. 98 LTF, seul le grief d'application arbitraire de l'art. 299 CPC peut être examiné par le Tribunal fédéral.

3.3. Dans la mesure où le recourant entend se plaindre de la violation de l'art. 12 CDE, il se méprend sur le contenu de cette norme, soit la protection du droit de l'enfant d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant. Le représentant n'est qu'un intermédiaire à cette fin, si l'audition directe de l'enfant n'est pas indiquée au vu de sa capacité à se former sa propre opinion (arrêts 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 consid. 4.2; 5P.250/2001 du 17 avril 2002 consid. 2a, publié in FamPra.ch 2002 p. 605). L'art. 12 CDE garantit donc à l'enfant le droit d'exprimer son opinion dans le litige le concernant, mais ne lui confère nullement le droit de prendre des conclusions propres en qualité de partie à la procédure, ni même le droit d'être représenté dans le cadre de la cause. Or, il ressort des faits que le recourant a été entendu personnellement par la Présidente de l'autorité de première instance, hors de la présence de ses parents, en sorte que l'enfant a pu faire valoir d'une manière appropriée son point de vue. L'art. 12 CDE ne conférant à l'enfant pas de garantie allant au delà - en aucun cas le droit d'être représenté par un curateur pour exprimer son opinion, pas plus qu'il ne lui assure le droit de déposer une prise de position écrite dans le cadre de la procédure -, le grief de violation de la Convention relative aux droits de l'enfant doit donc être rejeté. Dès lors et contrairement à ce que soutient le recourant - âgé de neuf ans à l'époque de la procédure devant l'autorité précédente - , le point de savoir s'il devait être considéré comme un enfant capable de se forger une opinion propre, ce qui correspond à la notion de discernement au sens de l'art. 16 CC (ATF 131 III 553 consid. 1.1 p. 554 et les références), n'a donc pas à être examiné.

4. En conclusion, le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Les conclusions de l'enfant étant d'emblée dénuées de chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire ne saurait être agrée (art. 64 al. 1 LTF). Vu l'issue de la présente procédure, les frais judiciaires incombent au recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF; arrêt 5A_492/2010 du 13 décembre 2010 consid. 7 avec les références). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens aux intimés qui n'ont pas été invités à déposer des observations sur le recours et qui ont succombé s'agissant de l'octroi de l'effet suspensif (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du district de H.________ et au Juge de la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.

Lausanne, le 31 janvier 2014

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: von Werdt

La Greffière: Gauron-Carlin