{T 0/2}

2C_683/2013; 2C_684/2013

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,

Seiler et Aubry Girardin.

Greffière: Mme Vuadens.

Participants à la procédure

A.________,

recourant,

contre

Service cantonal des contributions du canton de Fribourg.

Objet

Impôt fédéral direct 2010, impôt cantonal et communal 2010,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour fiscale, du 9 juillet 2013.

A.a. A.________, domicilié dans le canton de Fribourg, exerce depuis 2006 une activité indépendante principale sous la raison sociale " B.________ ", précédemment " C.________ ". Envisageant la réalisation d'une promotion immobilière consistant en la construction et la vente d'appartements en propriété par étages sur la commune fribourgeoise de D.________, A.________ a acquis le 11 avril 2007, en société simple avec E.________, les articles 3017 et 3037 [recte: l'article 3017 seulement] du registre foncier de cette commune, d'une surface de 3'149 m2, comportant une habitation collective avec place et jardin. Cet article a ensuite été divisé pour créer un nouvel article 3037 d'une surface de 1'668 m2 (art. 105 al. 2 LTF), constitué le 30 août 2010 sous la forme d'une propriété par étages comportant sept unités (unités d'étage 3037-1 à 3037-7; art. 105 al. 2 LTF). Cinq de ces unités (unités d'étage 3037-1 à 3037-5; art. 105 al. 2 LTF) ont été vendues entre le 31 août et le 20 septembre 2010. Il ressort de l'arrêt attaqué que les nouveaux propriétaires ont été inscrits au registre foncier en septembre 2010.

A.b. Le 6 juillet 2011, le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg (ci-après: le Service des contributions) a sommé A.________ de déposer sa déclaration d'impôt pour la période fiscale 2010 dans un délai de dix jours, délai qui a été prolongé à la demande du contribuable.

A.c. A.________ n'ayant pas transmis sa déclaration d'impôt 2010 malgré une nouvelle sommation le 2 décembre 2011 et un prononcé d'amende de 120 fr. le 11 janvier 2012, le Service des contributions a procédé à une taxation d'office le 16 février 2012, par laquelle il a estimé que l'intéressé avait réalisé un revenu d'activité indépendante principale de 80'000 fr. et un revenu d'activité indépendante accessoire de promoteur immobilier d'un montant identique de 80'000 fr.

B.a. Le 16 mars 2012, A.________ a contesté par la voie de la réclamation la taxation d'office du 16 février 2012. Concernant le revenu de son activité indépendante accessoire de promoteur immobilier, il a indiqué que les comptes de la société simple seraient joints à sa déclaration d'impôt de la période fiscale 2012, dès lors que passablement de travaux devaient encore être effectués d'ici au 30 juin 2012 dans les communs et les aménagements extérieurs de la propriété par étages, bien que des acquéreurs aient déjà emménagé à la fin de l'année 2011.

B.b. Dans sa décision sur réclamation du 10 avril 2012, le Service des contributions a maintenu que A.________ avait réalisé un revenu d'activité indépendante accessoire de promoteur immobilier pour un montant estimé de 80'000 fr.

B.c. Le 9 mai 2012, A.________ a déposé un recours contre la décision sur réclamation du 10 avril 2012 auprès de la Cour fiscale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal), dans lequel il a exposé, en substance, qu'il n'était pas possible de chiffrer un bénéfice en 2010, le coût de construction n'étant pas encore connu durant cette période, et qu'il convenait d'attendre de connaître cet élément pour pouvoir procéder à l'établissement des comptes et déterminer le revenu imposable en relation avec la promotion immobilière, ce qui ne serait possible qu'en 2012, année de la fin des travaux. Au cours de la procédure d'instruction, il a fait valoir que le Service des contributions lui avait d'ailleurs indiqué que les comptes de la société simple " faisant ressortir le produit des ventes diminué du coût de construction y compris celui du terrain " ne devaient être transmis qu'à la fin de la construction.

B.d. Dans ses contre-observations au recours de A.________ datant du 29 août 2012, le Service des contributions a produit le détail de son estimation du revenu d'activité indépendante accessoire, qui se présente en substance comme suit:

Prix d'achat du terrain 3'149 m2  620'000

Frais d'achat  25'000

Coût de construction  4'000'000

Coût des aménagements extérieurs  200'000

Frais secondaires (taxes, honoraires, intérêts intercalaires)  355'000

Prix de revient estimé total  5'200'000

Coût par m3 SIA (450 m3)  11'500

Constitution PPE = 1'668 m2  52.9%

Prix de revient au pro rata = 52.9% de 5.2 mio  2'750'800

Prix de revient au millième  2'750

Vente 1er appartement 4,5 pièces = 128.19o/oo  530'000

Prix de revient = 2'750 x 128.19  352'522

Bénéfice estimé sur 1ère vente  177'478

Marge réalisée en %  33%

Taxation d'office: retenu 30% s/530'000  159'000

Arrondi  1'000

Bénéfice estimé 2010  160'000

Part de chaque associé (50%)  80'000 

B.e. Le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A.________ par arrêt du 9 juillet 2013.

C. A.________ recourt contre cette décision auprès du Tribunal fédéral à qui il demande de rendre une décision " objective et pragmatique dans cette affaire ". Il soutient qu'aucun revenu d'activité indépendante accessoire de promoteur immobilier ne peut lui être attribué en 2010. Il s'en prend également au calcul estimatif opéré par le Service des contributions et confirmé par le Tribunal cantonal, contestant le montant retenu au titre de coût de construction, qui serait inférieur au coût réel.

1. Le Tribunal cantonal a rendu une seule décision valant tant pour l'impôt fédéral direct que pour l'impôt cantonal et communal, ce qui est admissible, dès lors que la question juridique à trancher est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. ATF 135 II 260 consid. 1.3.1 p. 262 s.; arrêt 2C_357/2013 et 2C_358/2013 du 7 novembre 2013 consid. 1). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher au recourant d'avoir, dans son recours au Tribunal fédéral, formé les mêmes griefs et pris des conclusions valant pour les deux catégories d'impôt (ATF 135 II 260 consid. 1.3.2 p. 263 s.; arrêt 2C_357/2013 du 7 novembre 2013 consid. 1). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues lorsque l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal sont en jeu, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers (causes 2C_683/2013 et 2C_684/2013). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (art. 71 LTF et 24 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947; RS 273).

2.1. Sur le fond, l'arrêt attaqué concerne la taxation d'office du recourant prononcée par le Service des contributions pour l'année 2010. Comme ce domaine relève du droit public et qu'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'est réalisée, la voie du recours en matière de droit public est ouverte en application de l'art. 82 let. a LTF. L'art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) confirme l'existence de cette voie de droit pour l'impôt fédéral direct; s'agissant des impôts cantonal et communal, la taxation d'office étant une matière harmonisée aux art. 46 al. 3 et 48 al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), la voie du recours en matière de droit public est aussi réservée à l'art. 73 al. 1 LHID.

2.2. Le recourant n'a pas intitulé son recours " recours en matière de droit public ". L'absence d'intitulé ne porte pas à conséquence si les conditions de recevabilité du recours dont la voie est ouverte sont remplies (cf. ATF 138 I 367 consid. 1.1 p. 370; 134 III 379 consid. 1.2 p. 382).

2.3. Aux termes de l'art. 42 al. 1 LTF, un mémoire doit indiquer les conclusions. Celles-ci doivent être déterminées avec suffisamment de précision (arrêt 4A_402/2011 du 19 décembre 20111 consid. 1.1). Elles doivent indiquer sur quels points la décision est attaquée et quelles sont les modifications demandées. Si les conclusions font défaut ou sont, dans leur ensemble, insuffisantes, le recours est irrecevable.

2.4. Au surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Par ailleurs, il a été interjeté par le contribuable destinataire de la décision attaquée, qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF). Il convient donc d'entrer en matière.

3.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral (art. 106 al. 1 LTF), y compris le droit cantonal harmonisé (ATF 134 II 207 consid. 2 p. 210; arrêt 2C_386/2012 du 16 novembre 2012 consid. 3.5), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF, selon lequel le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux que si le grief a été invoqué et suffisamment motivé par le recourant. L'acte de recours doit alors, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits et principes constitutionnels violés et préciser en quoi consiste la violation (ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; 133 III 462 consid. 2.3 p. 466; arrêt 2C_1237/2012 du 22 avril 2013 consid. 2). Le recourant ne peut donc se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer à des actes de procédure cantonale (ATF 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; arrêt 8C_451/2013 du 20 novembre 2013 consid. 2.3).

3.2. Dans un recours au Tribunal fédéral, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).

3.2.1. L'exclusion des faits et moyens de preuve nouveaux est la règle; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral est juge du droit, et non juge du fait. Cette règle connaît une exception lorsque la décision de l'autorité précédente est le motif pour présenter de nouveaux faits ou moyens de preuve ou, en d'autres termes, lorsque c'est la décision de l'autorité précédente qui, pour la première fois, rend pertinents ces faits ou moyens de preuve. Toutefois, la possibilité de présenter des faits ou des moyens de preuve nouveaux en instance de recours fédérale est exceptionnelle et ne sert pas à corriger des omissions antérieures (arrêt 4A_18/2010 du 15 mars 2010 consid. 2.1 non publié in ATF 136 I 197).

3.2.2. Le recourant produit deux pièces pour la première fois devant le Tribunal fédéral.

4. Le litige concerne le bien-fondé de la taxation d'office du recourant pour la période fiscale 2010 tant en matière d'impôt fédéral direct que d'impôt cantonal et communal.

5. Selon l'art. 130 al. 2 LIFD, l'autorité de taxation effectue la taxation d'office sur la base d'une appréciation consciencieuse si, malgré sommation, le contribuable n'a pas satisfait à ses obligations de procédure ou que les éléments imposables ne peuvent être déterminés avec toute la précision voulue en l'absence de données suffisantes. Le prononcé d'une taxation d'office suppose ainsi l'existence d'une incertitude dans les faits, qui empêche l'autorité fiscale de procéder à la taxation de manière complète et exacte (arrêt 2C_203/2011 du 22 juin 2011 consid. 3.2, in RF 66/2011 p. 700).

5.1. A teneur de l'art. 132 al. 3 LIFD, le contribuable taxé d'office peut déposer une réclamation contre cette taxation uniquement pour le motif qu'elle est manifestement inexacte. La réclamation doit être motivée et indiquer, le cas échéant, les moyens de preuve (art. 132 al. 3 LIFD). Il s'agit d'une exigence formelle dont la violation entraîne l'irrecevabilité de la réclamation (ATF 131 II 548, consid. 3.3; 123 II 552 consid. 4c p. 557).

5.2. En l'espèce, le Tribunal cantonal a considéré à juste titre que les conditions prévues à l'art. 130 al. 2 1

6. Reste à déterminer si le recourant a démontré le caractère manifestement inexact de l'estimation de son revenu d'activité indépendante accessoire de promoteur immobilier retenue dans sa taxation d'office.

6.1. Le recourant soutient qu'aucun revenu d'activité lucrative indépendante accessoire ne peut lui être attribué en 2010 et qu'il n'a réalisé un tel revenu qu'en 2012, année de la fin des travaux de construction de la promotion immobilière de D.________. Invoquant l'art. 45 lettre c LHID, il soutient que les acomptes reçus en 2010 et les quelques factures payées en 2010 ne revêtent pas d'importance pour sa taxation, ne représentant pas la réalisation d'un revenu. Le recourant soutient ainsi que la taxation d'office pour la période fiscale 2010 est manifestement inexacte en tant qu'elle prend en considération un revenu qui n'aurait été réalisé qu'en 2012.

6.2. L'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques, à l'exception des gains en capital réalisés lors de l'aliénation d'éléments de la fortune privée (art. 16 al. 1 et 3 LIFD). Aux termes de l'art. 18 al. 1 LIFD, sont imposables tous les revenus provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante. La première phrase de l'art. 18 al. 2 LIFD précise que tous les bénéfices en capital provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d'éléments de la fortune commerciale font partie du produit de l'activité lucrative indépendante. Si cette activité est exercée en société simple, chacun des associés ajoute à ses propres éléments imposables sa part du revenu de la société simple (art. 10 al. 1 LIFD).

6.3. Selon l'art. 210 LIFD en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013 (remplacé par le nouvel art. 41 LIFD de teneur identique, entré en vigueur le 1

6.4. La réalisation constitue une condition essentielle et le fait générateur de l'imposition du revenu (arrêt 2C_620/2012 du 14 février 2013 consid. 3.4, in RDAF 2013 II 197). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un revenu est réalisé lorsqu'une prestation est faite au contribuable ou que ce dernier acquiert une prétention ferme sur laquelle il a effectivement un pouvoir de disposition. En règle générale, l'acquisition d'une prétention est déjà considérée comme un revenu dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine. Ce n'est que si cette exécution paraît d'emblée peu probable que le moment de la perception réelle de la prestation est pris en considération (cf. ATF 113 Ib 23 consid. 2e p. 26; arrêts 2C_941/2012 du 9 novembre 2013 consid. 2.5; 2C_351/2010 du 6 juillet 2011 consid. 3; 2C_640/2010 du 11 décembre 2010 consid. 4.1; 2P.323/2003 du 7 mai 2004, in StE 2005 A 24.21 Nr.16, RDAF 2004 II 288). La créance fiscale prend ainsi naissance ex lege, sans aucune intervention extérieure. La doctrine parle de la naissance immédiate de la créance fiscale ( PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6

6.4.1. La règle selon laquelle le revenu est imposable au moment où naît un droit ferme sur une prestation est applicable à la réalisation de bénéfices en capital provenant de l'aliénation d'immeubles appartenant à la fortune commerciale. Dans de tels cas, la jurisprudence constante du Tribunal fédéral retient que la conclusion du contrat de vente donne en principe naissance à un droit ferme générateur d'un revenu imposable, dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine (ATF 105 Ib 238 consid. 4b et 4c p. 242 ss; arrêts 2A.56/1991 du 1

6.4.2. Cette jurisprudence a fait l'objet de critiques en doctrine (cf. notamment ROLF BENZ, Handelsrechtliche und steuerrechtliche Grundsätze ordnungsmässiger Bilanzierung, 2000, p. 91 s.; MARKUS WEIDMANN, Einkommensbegriff und Realisation, 1996, p. 148 ss; MARKUS REICH/MARCO DUSS, Unternehmensumstrukturierungen im Steuerrecht, 1996, p. 26; MARKUS REICH/ROBERT WALDBURGER, Rechtsprechung im Jahr 2003, I. Teil, in Forum für Steuerrecht 2004, p. 218 ss; MADELEINE SIMONEK, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2003 - Direkte Bundessteuer, Archives 74, p. 3; PIERRE-MARIE-GLAUSER, Apports et impôt sur le bénéfice. Le principe de déterminance dans le contexte des apports et autres contributions de tiers, 2005, p. 125 ss). Il n'y a toutefois pas lieu de s'interroger plus avant sur ces critiques dans la présente cause, en particulier en lien avec l'arrêt susmentionné de 1991 (in Archives 61, p. 666, RDAF 1993, p. 421). En effet, les auteurs reprochent avant tout à la jurisprudence précitée d'imposer un bénéfice alors que celui-ci n'aurait qu'un caractère incertain. En l'occurrence toutefois, les faits constatés excluent un tel caractère (cf. ci-dessus consid. 6.3). Au surplus, s'agissant d'une taxation d'office, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral se limite à vérifier si l'estimation retenue par les autorités cantonales est manifestement inexacte, ce qu'il appartient au contribuable de démontrer. Or, le recourant ne le fait nullement (cf. ci-dessous, consid. 6.6).

6.5. Ainsi, selon les faits constatés par le Tribunal cantonal et qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), deux unités d'étage ont été acquises en septembre 2010, l'article 3037-1 et l'article 3037-2 pour 22'000 fr. [sic]. Ces transactions ont été inscrites au registre foncier en 2010. La construction a bel et bien commencé en 2010 et, durant cette période fiscale, la société simple a déjà encaissé des acomptes importants des acquéreurs de ces deux unités d'étage, à savoir 285'000 fr. pour l'article 3037-1 et 74'250 fr. pour l'article 3037-2. En outre, les autres appartements ont été vendus entre le 31 août et le 20 septembre 2010 et des acomptes importants ont également été versés à la société simple en 2010 (soit 15'000 fr + 75'000 fr. +113'000 fr. + 15'000 fr + 113'000 fr. + 160'000 fr. + 135'000 fr. + 168'750). En pareilles circonstances, on ne voit pas en quoi il serait manifestement inexact de considérer que le recourant a acquis une créance ferme au moment de la conclusion des contrats et réalisé un revenu d'activité lucrative indépendante accessoire en 2010.

6.6. Au demeurant, conformément aux règles strictes régissant les réclamations, respectivement les voies de droit ultérieures ouvertes contre une taxation d'office (cf. consid. 5.1 ci-dessus), il incombait au recourant de présenter des pièces comptables propres à démontrer le caractère manifestement inexacte de cette estimation. Or, ce dernier a persisté à refuser de produire de tels documents, malgré la demande expresse du Service des contributions, et se limite, devant le Tribunal fédéral, à critiquer les faits en présentant une argumentation appellatoire qui n'est pas recevable. Le recours à l'art. 45 let. c LHID ne lui est d'aucun secours, cette disposition n'étant pas applicable à l'impôt fédéral direct; il en aurait été d'ailleurs de même si le recourant avait invoqué l'art. 129 al. 1 let. c LIFD, disposition de teneur identique à celle de l'art. 45 let. c LHID applicable en matière d'IFD, qui prévoit précisément l'obligation pour les sociétés simples de produire une attestation à l'autorité de taxation pour chaque période fiscale, notamment sur les parts des associés au revenu de la société.

7. Dans son mémoire de recours, le recourant indique encore avoir évoqué devant le Tribunal cantonal un comportement contradictoire de la part du Service des contributions, qui lui aurait affirmé que le revenu provenant de son activité accessoire de promoteur immobilier ne serait imposable qu'en 2012 et qu'il n'avait donc pas besoin de produire des comptes avant cette période fiscale. Il se limite toutefois ici à renvoyer en termes vagues à la procédure cantonale et n'invoque aucune violation d'un principe ou d'un droit constitutionnel. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce point (art. 106 al. 2 LTF, cf. supra consid. 3.1).

8. Au vu des considérants qui précèdent, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.

9. Aux termes de l'art. 48 al. 2 LHID, le contribuable qui a été taxé d'office peut déposer une réclamation contre cette taxation uniquement pour le motif qu'elle est manifestement inexacte. La réclamation doit être motivée et indiquer, le cas échéant, les moyens de preuve. Cette disposition a été reprise à l'art. 166 al. 3 de la loi fribourgeoise sur les impôts cantonaux directs (LICD; RSF 631.1) et correspond à la réglementation de l'impôt fédéral direct.

IV. Frais et dépens

10. Compte tenu de ce qui précède, les frais judiciaires seront mis à la charge du recourant (art. 66 al. 1 LTF). Le canton n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 3 LTF).

1. Les causes 2C_683/2013 et 2C_684/2013 sont jointes.

2. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct 2010.

3. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal 2010.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

5. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service cantonal des contributions et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour fiscale, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.

Lausanne, le 13 février 2014

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

La Greffière: Vuadens