{T 0/2}

2C_122/2014

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler, Kneubühler,

Gerichtsschreiber Klopfenstein.

1. C.________,

2. D.________,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Peter Ruggle,

Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht,

Laupenstrasse 27, 3003 Bern.

Gegenstand

Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen, Werbeverbot und Publikation des Werbeverbots,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 10. Dezember 2013.

A.a. Die B.________ Holding AG mit Sitz in U.________ hat als statutarischen Zweck u.a. die Finanzierung und Beteiligung an Gesellschaften (sowie deren Beratung) im Bereich von Energie-Beteiligungen und deren Verwaltung.

A.b. Am 1. Februar 2013 erliess die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) - im Wesentlichen gestützt auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1 [Stand am 20. Dezember 2012]) sowie auf diejenigen des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0 [Stand am 1. Januar 2013]) - eine Verfügung in Sachen B.________ Holding AG, C.________, D.________ und A.________. Darin erwog sie, C.________ sei einziger Verwaltungsrat der B.________ Holding AG und besitze 25 % ihrer Aktien. D.________ besitze 75 % der Aktien und sei Geschäftsführer der B.________ Holding AG. A.________ sei mit einem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der B.________ Holding AG verbunden. Es rechtfertige sich eine gruppenweise Betrachtung der Vorgänge um die B.________ Holding AG und A.________, was zur Folge habe, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Beteiligten träfen, selbst wenn nicht alle Involvierten an sämtlichen Handlungen teilgenommen hätten. Die B.________ Holding AG habe gestützt auf verschiedene Anlageverträge von 183 Anlegern Gelder in der Höhe von 4,39 Millionen Franken entgegengenommen. Die durch die B.________ Holding AG angebotenen Anlagemöglichkeiten wiesen sämtliche Merkmale einer Publikumseinlage im Sinne des Bankengesetzes auf. Der Vertrieb dieser Energieanleihen sei über ein von A.________ betreutes Maklernetz erfolgt. Zudem habe die B.________ Holding AG Werbung über ihre Webseite (www.b.________.com) betrieben, welche ohne "Login" öffentlich zugänglich gewesen sei. Ferner habe die B.________ Holding AG von weit über 20 Anlegern Gelder entgegengenommen, so dass die Gewerbsmässigkeit ohnehin zu bejahen sei. Die FINMA ging im Weiteren davon aus, dass die B.________ Holding AG mit den entgegengenommenen Geldern kaum oder gar keine Investitionen getätigt, sondern den grössten Teil der Gelder an verschiedene Empfänger ausbezahlt habe. Zusammenfassend hielt die FINMA fest, die B.________ Holding AG-Gruppe habe gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, ohne über die dafür notwendige Bankenbewilligung zu verfügen. Damit habe sie gegen das Bankengesetz verstossen. Ferner sei die B.________ Holding AG überschuldet, weshalb der Konkurs über sie zu eröffnen sei. Gegen C.________ und D.________ seien Verbote der Ausübung einer Banktätigkeit und der entsprechenden Werbung in genereller Form auszusprechen. Die Ausübungs- und Werbeverbote seien sodann gestützt auf Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes zu publizieren.

"1. Die Ziffern 1-14 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2013 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass keine unterstellungspflichtige Tätigkeit besteht, und eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur korrekten Durchführung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen,

2. eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen."

Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Teilurteil vom 22. Oktober 2013 auf die Beschwerde der B.________ Holding AG nicht ein. Mit Urteil vom 10. Dezember 2013 wies es sodann die Beschwerde von C.________ und D.________ ab, soweit es darauf eintrat.

Mit Verfügung vom 7. Februar 2014 trat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht ein, da das Gesuch - soweit zulässig - ins Leere stosse, weil in der Verfügung der FINMA das Wirksamwerden der bestrittenen Anordnungen vom Eintritt der Rechtskraft abhängig gemacht werde.

Die FINMA und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf Vernehmlassung.

1.1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 BGG) und die Beschwerdeführer sind als von den angefochtenen Massnahmen persönlich Betroffene zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG; Urteil 2C_324/2009 vom 9. November 2009 E. 1.1).

1.2. Die Vorinstanz hat die Beschwerde abgewiesen, soweit sie darauf eintrat. In den Erwägungen führte sie aus, auf die Beschwerde sei nur insoweit einzutreten, als sie sich gegen diejenigen Teile der Verfügung richte, welche die Beschwerdeführer direkt und persönlich betreffen, nicht aber, soweit sie die B.________ Holding AG betreffen. Die Beschwerdeführer beantragen in ihrem Rechtsbegehren zwar die vollständige Aufhebung des angefochtenen Urteils. In der Beschwerdebegründung, die für die einzelnen Beschwerdeanträge erforderlich (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) und deshalb zur Interpretation des Begehrens heranzuziehen ist, gehen die Beschwerdeführer jedoch nicht auf das teilweise Nichteintreten ein. Streitgegenstand vor Bundesgericht sind somit einzig die Anordnungen, welche die Beschwerdeführer persönlich betreffen, also die von der Vorinstanz bestätigten Ziff. 1 und 9-11 der Verfügung vom 1. Februar 2013 sowie die Kostenregelungen (Ziff. 13-15).

1.3. Das Bundesgericht prüft frei und von Amtes wegen die richtige Anwendung des Bundesrechts (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig (d.h. willkürlich) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge, welche rechtsgenüglich substantiiert vorzubringen ist (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.), setzt zudem voraus, dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).

2.1. Dem Bankengesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen (Art. 1 Abs. 1 BankG). Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA (Art. 3 Abs. 1 BankG). Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen - vorbehältlich bestimmter Ausnahmen - keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen, BankV, SR 952.02).

2.2. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht und dabei selber zum Rückzahlungsschuldner der Leistung wird. Grundsätzlich gelten alle Verbindlichkeiten als Einlagen. Nur die in Art. 3a Abs. 3 BankV abschliessend - als Ausnahmen - aufgezählten Verbindlichkeiten sind keine Einlagen im Sinn von Art. 1 Abs. 2 BankG (BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391 f.). Die Publikumseinlagen sind im Gesetz nicht positiv definiert, doch umschreiben Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV bestimmte Erscheinungen, die nicht als Einlagen bzw. Publikumseinlagen gelten.

2.3. Eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumseinlagen kann auch durch ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen einer Gruppe erfolgen (BGE 136 II 43 E. 4.3.1 S. 49 f. mit Hinweisen) : Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in solchen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird (Urteil 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 3.1.1). Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Geschäftssitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt oder wesentlich gefördert wird (vgl. Urteil 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1 und 3.2, nicht publ. in BGE 137 II 284; BGE 136 II 43 E. 4.3 S. 49 ff., je mit Hinweisen). Ein blosses Parallelverhalten genügt für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt (zit. Urteil 2C_30/2011 E. 3.1.2; 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2).

2.4. Verletzt eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Bestimmungen eines Finanzmarktgesetzes oder bestehen sonstige Missstände, so sorgt die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 FINMAG). Ihre Aufsicht ist nicht auf die dem Gesetz unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehören auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen bewilligungslos tätig sind (BGE 132 II 382 E. 4.1 S. 388 mit Hinweisen). Ergibt das Verfahren, dass die oder der Beaufsichtigte aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat, und müssen keine Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes mehr angeordnet werden, so kann die FINMA eine Feststellungsverfügung erlassen (Art. 32 FINMAG). Stellt die FINMA eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest, so kann sie der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten für eine Dauer von bis zu fünf Jahren untersagen (Berufsverbot, Art. 33 FINMAG). Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen (Art. 34 Abs. 1 FINMAG).

3.1. Im Rahmen der Tätigkeit der FINMA auseinanderzuhalten sind somit die Aufsicht über die bewilligten Finanzintermediäre, gegenüber welchen bei schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ein Berufsverbot nach Massgabe von Art. 33 FINMAG verhängt werden kann, sowie - wie hier - die Verhinderung illegaler Aktivitäten unbewilligter (und insofern nicht direkt beaufsichtigter) Finanzintermediäre, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen bewilligungslos tätig sind. In solchen Fällen kann die Aufsichtsbehörde den verantwortlichen Personen die bewilligungspflichtige Tätigkeit und die Werbung dafür verbieten. Bei einem solchen Verbot handelt es sich um eine Warnung bzw. Ermahnung, inskünftig bewilligungspflichtige Tätigkeiten zu unterlassen; den Betroffenen - und nach einer Veröffentlichung dem Publikum - wird dabei lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt (BGE 135 II 356 E. 5.1 S. 565; Urteil 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.1).

3.2. Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen festgestellt (E. 3.4), die B.________ Holding AG habe von rund 200 Anlegern unerlaubt Publikumseinlagen in der Höhe von 4,39 Mio. Franken entgegengenommen. Damit hätten die Beschwerdeführer - soweit von einer Gruppe auszugehen sei - gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfohlen. Angesichts des Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen der B.________ Holding AG und A.________ seien diese als wirtschaftliche Einheit zu betrachten; die B.________ Holding AG, A.________ und die Beschwerdeführer seien daher als Gruppe zu bezeichnen, die ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt habe (E. 4.3-4.5). Die Genannten hätten die entgegengenommenen Einlagen in der Höhe von rund 4,39 Mio. Franken bisher nicht zurückbezahlt. An Aktiven seien noch 1,8 Mio. Franken vorhanden, so dass die Anleger mit einem Verlust von 58 % rechnen müssten. Damit hätten die Beschwerdeführer die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen schwer verletzt (E. 5.3).

4. Die Beschwerdeführer rügen zunächst offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen.

4.1. Sie beanstanden, die Vorinstanz führe ohne jeden Beleg aus, auf der Webseite www.b.________.com sei Werbung für eine Energie-Anleihe gemacht worden. Diese Webseite sei aber nie live geschaltet worden; die Vorinstanz gehe von einer unbelegten Behauptung aus. Die Rüge geht an der Sache vorbei: Die Vorinstanz hat nämlich in E. 3.4 des angefochtenen Entscheids ausdrücklich ausgeführt, es könne dahin gestellt bleiben, ob die Webseite öffentlich zugänglich gewesen sei. Zudem ist der Punkt ohnehin nicht entscheiderheblich: In der von der Vorinstanz bestätigten Verfügung der FINMA wird nämlich gar nicht festgestellt, die Beschwerdeführer hätten unerlaubt Werbung für eine Energie-Anleihe betrieben, sondern nur, sie hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen.

4.2. Weiter rügen die Beschwerdeführer, die Rolle von A.________ sei von der Vorinstanz falsch wiedergegeben worden. Dieser sei in eigener Regie tätig gewesen, ohne Beeinflussung durch die B.________ Holding AG. Sie - die Beschwerdeführer - seien nicht für die Kundenakquisition verantwortlich gewesen und hätten den von A.________ verwendeten Prospekt weder verfasst noch abgegeben. Letzterer Punkt ist irrelevant, da - wie dargelegt - der Vorwurf gar nicht dahin geht, die Beschwerdeführer hätten Werbung betrieben. Im Übrigen wird aus der Darstellung der Beschwerdeführer nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz die Rolle von A.________ offensichtlich unrichtig dargestellt haben soll.

4.3. Schliesslich rügen die Beschwerdeführer, entgegen der Darstellung der Vorinstanz seien die Anlagen der B.________ Holding AG werthaltig; die Annahme, diese sei überschuldet, sei nicht begründet. Die Vorinstanz stützt ihre Feststellung, die Aktiven der B.________ Holding AG würden nur noch 1,8 Mio. Franken betragen, auf die Ausführungen des von der FINMA eingesetzten Untersuchungsbeauftragten. Die Beschwerdeführer setzen sich damit nicht auseinander und legen nicht dar, inwiefern diese Abklärungen bzw. die darauf gestützte Feststellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sein soll. Damit ist sie für das Bundesgericht verbindlich (vorne E. 1.3).

Es ist unerfindlich, was die Beschwerdeführer daraus ableiten wollen: Nach den insoweit nicht bestrittenen und verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die B.________ Holding AG, deren Hauptaktionär bzw. alleiniger Verwaltungsrat die Beschwerdeführer waren, ohne Bewilligung rund 200 Publikumseinlagen entgegengenommen. Bei dieser Sachlage ist die Form der Beteiligung von A.________ unerheblich: Unabhängig davon, ob und wie dieser mitgewirkt hat, haben die Beschwerdeführer gegen Art. 1 Abs. 2 BankG i.V.m Art. 3a Abs. 2 BankV verstossen.

6.1. Die Veröffentlichung der Verfügung gemäss Art. 34 FINMAG ist einerseits eine individuelle repressive verwaltungsrechtliche Sanktion, andererseits aber eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (Urteil 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2). Die Veröffentlichung ist ein wesentlicher Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen, was unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen ist; namentlich genügt hierfür eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten nicht; ferner muss aus der Anordnung klar werden, wo, was, unter welchen Bedingungen und wie lange die Anordnung publiziert wird (Urteile 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1). Bei einer unerlaubten gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ist regelmässig schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung auszugehen, die zum Schutze des Publikums eine Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann (zit. Urteile 2C_30/2011 E. 5.2.2; 2C_71/2011 E. 5.3.2/3).

6.2. Vorliegend haben die Beschwerdeführer durch die von ihnen kontrollierte B.________ Holding AG von rund 200 Anlegern ohne Bewilligung Geld im Umfang von über 4 Mio. Franken entgegengenommen, wobei diese Gelder zu mehr als der Hälfte verloren sind. Dabei geht es nicht um einen einmaligen, punktuellen und untergeordneten Verstoss gegen das Finanzmarktrecht, sondern um eine schwere Verletzung (vgl. zit. Urteil 2C_30/2011 E. 5.2.2; Urteil 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.3). Angesichts des bisherigen Verhaltens der Beschwerdeführer ist nicht auszuschiessen, dass sie beabsichtigen, diese Tätigkeit in Zukunft wiederum auszuführen. Zum Schutz des Publikums ist eine entsprechende Warnung daher notwendig und geeignet. Die Publikation ist sodann sachlich und zeitlich klar begrenzt. Inwiefern die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (Zumutbarkeit; angemessene Zweck-Mittel-Relation) verletzt sein soll, wird von den Beschwerdeführern nicht dargetan.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern   auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Juli 2014

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein