{T 0/2}

6B_281/2014

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Denys, Rüedi,

Gerichtsschreiberin Pasquini.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Diego R. Gfeller,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Notwehrhilfe; Strafzumessung; Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts

des Kantons Zürich, I. Strafkammer,

vom 29. November 2013.

A. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 29. November 2013 zweitinstanzlich wegen versuchter schwerer Körperverletzung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten, von denen es 20 Monate bedingt aussprach. Auf den Widerruf des X.________ mit Strafbefehl vom 26. Januar 2010 für eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 30.-- gewährten bedingten Vollzugs verzichtete es und verlängerte die Probezeit von drei Jahren um eineinhalb Jahre.

B. X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, die Dispositivziffer 3 (Sanktion) des Urteils des Obergerichts sei aufzuheben. Er sei mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu bestrafen. Der mit Strafbefehl vom 26. Januar 2010 gewährte bedingte Vollzug der Geldstrafe sei nicht zu widerrufen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

1. 

1.1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie stelle den Sachverhalt willkürlich fest und verletze die Unschuldsvermutung (Beschwerde S. 4 ff.).

1.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 139 III 334 E. 3.2.5; 138 I 49 E. 7.1; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 225 E. 3.2; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; je mit Hinweisen).

1.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz lehne sein Notwehrhilferecht ab, weil sie davon ausgehe, er habe in die Auseinandersetzung eingegriffen, als sein Kollege und dessen Gegner noch gestanden seien. In Beachtung des Grundsatzes "in dubio pro reo" hätte diese Handlung aber nicht ihm, sondern Z.________ zugerechnet werden müssen. Dieser habe ausdrücklich erklärt, er habe in das Geschehen eingegriffen (Beschwerde S. 4-9 N. 7 und N. 10-22).

1.4. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das Opfer habe Schläge ausgeteilt, als Y.________ unter ihm auf dem Rücken gelegen sei (Beschwerde S. 10 N. 28), weicht er von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab. Diese führt hierzu aus, selbst als sich das Opfer über Y.________ befunden habe, sei es für jenen nicht besonders bedrohlich gewesen, was der unmittelbar daneben stehende Beschwerdeführer erkannt haben musste, zumal das Opfer lediglich das Gesicht seines Widersachers zu Boden gedrückt habe (Urteil S. 32 Mitte).

1.5. Insgesamt sind die Ausführungen des Beschwerdeführers nicht geeignet aufzuzeigen, dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht mehr vertretbar und die Unschuldsvermutung verletzt sein sollte. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen zu genügen vermag.

2. 

2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in Notwehrhilfe respektive in Putativnotwehrhilfe gehandelt, da Notwehr auch bei einem unmittelbar drohenden Angriff zulässig sei. Ihm sei zumindest zuzugestehen, sich in einer Notwehrhilfesituation gewähnt zu haben, als er in die Auseinandersetzung eingegriffen habe (Beschwerde S. 4 f. N. 8 und S. 9-16 N. 23-48).

2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe bereits auf das Opfer eingewirkt, als es Y.________ noch gegenübergestanden sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass er erst in die Auseinandersetzung eingegriffen habe, als sich die beiden am Boden befunden hätten, könne vorliegend keine Notwehrsituation angenommen werden. Beim gesamten Verlauf des Gefechts sei anzunehmen, dass dieses wechselseitig tätlich verlaufen sei und zu keinem Zeitpunkt von einem bedrohlichen Ungleichgewicht zum Nachteil des Kollegen des Beschwerdeführers habe ausgegangen werden können. Während des Kampfes am Boden habe jeder der beiden Beteiligten für einen gewissen Zeitraum die Oberhand inne gehabt. Selbst als sich das Opfer über Y.________ befunden habe, sei es für diesen nicht besonders bedrohlich gewesen, was der unmittelbar danebenstehende Beschwerdeführer erkannt haben musste. Denn das Opfer habe lediglich das Gesicht seines Widersachers zu Boden gedrückt, womit eher von einer die Auseinandersetzung beruhigenden bzw. neutralisierenden Intervention ausgegangen werden musste und nicht ein unmittelbar drohender Angriff angenommen werden konnte. Y.________ habe sich sogar selber zur Wehr gesetzt. Der Beschwerdeführer habe dabei keinen Grund gehabt anzunehmen, sein Kollege könne aufgrund eines unmittelbar drohenden Angriffs durch das Opfer in eine Unterlegenheit geraten, die sich für den Kameraden bedrohlich hätte auswirken können. Da sich Y.________, der die Auseinandersetzung im Übrigen durch sein öffentliches Urinieren, aufgrund seiner frechen Bemerkungen und seiner Schläge ins Gesicht des Opfers massgeblich ausgelöst bzw. provoziert habe, zu keinem Zeitpunkt in einer Notwehrsituation befunden habe und eine solche aufgrund des Geschehens durch den Beschwerdeführer auch nicht habe wahrgenommen werden können, sei weder eine Notwehrhilfe noch eine Putativnotwehrhilfe anzunehmen (Urteil S. 31 f. E. 2.3).

2.3. 

2.3.1. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 StGB). Nach der Rechtsprechung muss die Abwehr in einer Notwehrsituation nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen (BGE 136 IV 49 E. 3.2 mit Hinweisen).

2.3.2. Ein Fall von Putativnotwehr ist gegeben, wenn der Täter einem Sachverhaltsirrtum unterliegt, indem er irrtümlich annimmt, es sei ein rechtswidriger Angriff im Sinne von Art. 15 StGB gegenwärtig oder unmittelbar bevorstehend (BGE 129 IV 6 E. 3.2 mit Hinweisen). Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt das Gericht die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB).

2.4. Angesichts der willkürfreien tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erwägt diese zu Recht, es habe keine Notwehrsituation vorgelegen, als der Beschwerdeführer versuchte, den Widersacher seines Freundes von diesem herunterzureissen und ihm Fusstritte versetzte. Obwohl sich das Opfer über Y.________ befand, war kein Angriff in Gang oder drohte unmittelbar. Es drückte einzig das Gesicht von Y.________ zu Boden, was für sich alleine weder eine drohende Haltung noch eine Vorbereitung zum Kampf darstellt oder so gedeutet werden könnte. Vorliegend kann somit dahingestellt bleiben, inwiefern bereits eine vorgängige Provokation durch Y.________ einer Notwehrhilfe entgegenstehen würde. Insofern muss auch der in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verbotsirrtum nicht geprüft werden (Beschwerde S. 10 N. 26 und S. 15 N. 43).

3. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er sei mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu bestrafen (Beschwerde S. 2, S. 5 N. 9 und S. 16-18 N. 49-56).

3.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen hat, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20 mit Hinweisen). Alleine einer besseren Begründung wegen hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil nicht auf (BGE 127 IV 101 E. 2c S. 105 mit Hinweisen).

3.2. Die Vorinstanz setzt sich mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt alle Strafzumessungsfaktoren zutreffend. Dass sie sich von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt, ist nicht ersichtlich (Urteil S. 33, S. 41 ff. E. IV.1 und 4 f.).

3.3. Der Beschwerdeführer wendet ein, indem die Vorinstanz nicht zu erkennen gebe, wie sie sein Verschulden bewerte, verletze sie die Begründungspflicht (Beschwerde S. 16 N. 50).

3.4. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt (Beschwerde S. 16 f. N. 50), hält ihm die Vorinstanz zugute, dass er Y.________ unterstützen wollte und in die Auseinandersetzung mit dem Opfer eingriff, um dieses von seinem Kollegen wegzubringen. Sie erwägt weiter, dem Beschwerdeführer sei es nicht darum gegangen, das Opfer zum blossen Selbstzweck niederzutreten (Urteil S. 42 E. IV.4.2.1). Gleichwohl steht einer Strafmilderung wegen achtenswerten Beweggründen (Art. 48 lit. a Ziff. 1 StGB) entgegen, dass der Beschwerdeführer mit seiner völlig übersteigerten Gewaltanwendung eine solche Rücksichtslosigkeit kundtat, dass diese die Schuld eher erhöht, als der an sich achtenswerte Beweggrund sie zu mildern vermag (BGE 107 IV 29 E. 2a; 104 IV 238 E. 3b; je mit Hinweis).

3.5. Soweit der Beschwerdeführer rügt, gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo" sei von einer Blutalkoholkonzentration von 2.075 Promille auszugehen (Beschwerde S. 17 N. 52), setzt er sich nicht mit den diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid auseinander und genügt damit den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Die Vorinstanz erwägt, gemäss Alkoholanalyse des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich habe die Blutalkoholkonzentration (BAK) des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Blutentnahme 1.54-1.7 Promille betragen. Dieser mache geltend, zu seinen Gunsten sei davon auszugehen, dass die BAK zwischen der Tat und der Blutentnahme um 0.375 Promille abgebaut worden sei, da von einem Abbau zwischen 0.1 und 0.15 Promille pro Stunde auszugehen sei. Daraus ergebe sich, dass seine BAK im Tatzeitpunkt 2.075 Promille betragen habe. Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer verkenne, dass die Eliminationsphase, in der von einem annähernd linearen Abbau des Blutalkoholspiegels ausgegangen werden könne, erst einsetze, nachdem die Resorptionsphase abgeschlossen sei, die zwischen 20 Minuten und zwei Stunden über das Trinkende hinaus dauere. Vor diesem Hintergrund rechtfertige es sich nicht, dem Beschwerdeführer einen Abbau des Blutalkoholspiegels von 0.375 Promillen anzurechnen. Unter Berücksichtigung der Kombinationswirkung des mit dem Alkohol konsumierten Kokains sei ihm angesichts der gesamten Umstände eine mittelgradig verminderte Schuldfähigkeit zugutezuhalten. Eine solche Verminderung wäre selbst dann anzunehmen, wenn die BAK des Beschwerdeführers zwischen der im Gutachten festgestellten 1.7 und den geltend gemachten 2.075 Promille gelegen hätte (Urteil S. 43 f. E. IV.4.2.2). Diese Würdigung verletzt kein Bundesrecht (BGE 122 IV 49 E. 1b; Urteil 6B_849/2013 vom 19. Juni 2014 E. 1.4.4; je mit Hinweisen).

3.6. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz berücksichtige die mittelgradig verminderte Schuldfähigkeit und den Umstand, dass er die Tat nur versucht habe, nicht genügend. Angemessen wären Reduktionen von je mindestens 50 % (Beschwerde S. 17 N. 53).

3.7. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht zu beanstanden (Beschwerde S. 18 N. 54 f.), dass die Vorinstanz sein Hyperaktivitäts-Syndrom vorliegend als nicht verschuldensrelevant hält (Urteil S. 44 E. IV.4.2.2; vorinstanzliche Akten act. 106/2). Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs erweist sich damit als unbegründet.

3.8. Weiter verkennt der Beschwerdeführer, dass nach ständiger Rechtsprechung auch nicht einschlägige Vorstrafen straferhöhend berücksichtigt werden können (Urteile 6B_495/2012 vom 6. Februar 2013 E. 5.1 und 5.4; 6B_1025/2009 vom 15. März 2010 E. 2.3). Inwiefern die Vorinstanz sein Nachtatverhalten zu wenig strafmindernd einbezogen hat (Beschwerde S. 18 N. 56), legt dieser nicht dar und ist nicht ersichtlich.

3.9. Die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 30 Monaten hält sich auch bei einer Gesamtbetrachtung innerhalb des sachrichterlichen Ermessens und ist nicht zu beanstanden.

4. Soweit der Beschwerdeführer beantragt, der mit Strafbefehl vom 26. Januar 2010 gewährte bedingte Vollzug der Geldstrafe sei nicht zu widerrufen (Beschwerde S. 2), ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten. Die Vorinstanz widerruft den bedingten Vollzug nicht (Urteil S. 52 f. E. VI.).

5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. November 2014

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Pasquini